אתר הקהילות והמומחים
המקיף בישראל בתחום המוגבלויות
הרשם
מעוניין להפנות שאלה לקהילה?
חפש
חפש הכל    חפש אנשים    חפש בשאלות ותשובות

אוטיזם

פסק דין א 5416/03 - חובת גילוי ליולדת

נפסק על חובת גילוי ליולדת, דהיינו שיש ליידע אישה הרה אודות הבדיקות השונות לגילוי תסמונות והפרעות שניתן לבצע. ובכלל זה החובה להביא את עובדת קיומה של תסמונת ה-X השביר, ואת האפשרות לבדוק נשאות לה, גם לנשים ללא אינדיקציה, לידיעתה של האם לשם קבלת הסכמה מדעת. מדובר בהולדה בעוולה.

13/07/11
אריה סעדה
תחום העיסוק שלי הוא עבודה סוציאלית. אני עובד סוציאלי, ופקיד סעד לחוק הסעד (טיפול במפגרים) כ-27 שנים, במחלקה לשירותים חברתיים....

בית המשפט המחוזי בירושלים

א 5416/03

לפני: כב' השופט משה דרורי
בתאריך: 07/05/2008
בעניין: 1. פלונית - קטינה באמצעות הוריה התובעים 2 ו- 3
  2. אלמונית
  3. פלונית
  שלושתם ע"י ב"כ עו"ד אסף פוזנר התובעים
 
- נ ג ד -
  1. שירותי בריאות כללית
2. ד"ר יעקב זר
 
  שניהם ע"י ב"כ עו"ד יעקב אבימור  
  ועו"ד שרון דלמן-קראוס הנתבעים

החלטה (לעניין האחריות)

כללי

1.     התובעת 1 (להלן: "פלונית"), ילידת 25.3.95, אובחנה כסובלת מפיגור קשה, אשר מקורו בתסמונת גנטית, הידועה בשם תסמונת ה-X השביר (להלן: "התסמונת").

 

2.     ש והוריה, התובעים 2 ו-3, הגישו תביעה זו, בעילת "הולדה בעוולה", כנגד רופא הנשים אשר טיפל בתובעת 2 (להלן: "האם") במהלך הריונה עם פלונית, הוא הנתבע 2 (להלן: "ד"ר זר"), וכנגד שירותי בריאות כללית, היא הנתבעת 1 (להלן: "קופת החולים"), אשר במסגרתה טיפל ד"ר זר באם באותה התקופה. אין חולק, כי קופת החולים נושאת באחריות שילוחית למעשיו ולמחדליו של ד"ר זר, בכל הנוגע לתביעה זו.

 

3.     הצדדים הסכימו, כי שאלת הנזק תידון רק לאחר הכרעה בשאלת האחריות. על כן, סיכומיהם, כמו גם החלטה זו, עוסקים בשאלת האחריות או החבות בלבד.

הרקע העובדתי

4.     האם, אישה בריאה, אשר בתקופה הרלוונטית הייתה כבת 24 שנים, גילתה בחודש יולי 1994, כי היא הרה.

 

5.     בהתאם להמלצתם של אימה ושל רופא הנשים אשר טיפל בה עד לאותו מועד, ביקשה האם להתקבל לטיפולו של ד"ר זר, במרפאת "קטוביץ" של קופת החולים, בתל-אביב, לשם מעקב הריון.

 

6.     ביום 14.9.94, ביקרה האם לראשונה במרפאה, ונבדקה על ידי ד"ר זר.

7.     עד ללידתה של פלונית, ביום 25.3.95, ביקרה האם במרפאה באופן סדיר: בתחילת ההיריון, הביקורים היו כל 2-4 שבועות, ומשבוע 37 של ההיריון ועד ללידה, בשבוע 42, הביקורים והמעקב התקיימו כל מספר ימים.

 

8.     במהלך מעקב ההיריון, אשר ביצע ד"ר זר, נשלחה האם על ידו למספר בדיקות אבחוניות: בדיקות גנטיות (טיי זקס וחלבון עוברי); בדיקות סרולוגיות (VDRL, טוקסופלזמה, אדמת ו- C.M.V); ספירת דם וספיגת סוכר בצום. תוצאות כל הבדיקות היו תקינות.

 

9.     בנוסף, נשלחה האם לביצוע ארבע בדיקות על-קול, אשר נערכו בין השבוע ה-14 להריון לשבוע ה-32 של ההריון. בדיקות העל-קול לא הראו כל ראיה למום כלשהוא, למעט פער בן שבוע בין גיל העובר על פי תאריך הוסת האחרונה, לגילו על פי סריקת העל קול. אין חולק כי פער שכזה הינו במסגרת הנורמה, ואינו מעיד על בעיה כלשהיא.

 

10.     אין מחלוקת בין הצדדים, כי ד"ר זר לא שלח את האם לבדיקות נוספות, ובכללן: בדיקה לגילוי תסמונת ה- X שביר (ממנה סובלת התובעת 1).

 

11.     ביום 25.3.95, בשבוע ה-41 להריונה, ילדה האם, בת, היא פלונית, בבית החולים העירוני, "הקריה" בתל-אביב. פלונית נולדה במשקל של 3190 גרם, לאחר 41 שבועות הריון, בלידה תקינה וללא אירועים מיוחדים. משכב הלידה היה תקין, לאם ולתינוקת. לאחר מספר הימים המקובל, שוחררו האם והבת לביתן.

 

12.     לאחר כמה חודשים, הבחינה הסבתא של פלונית, גב' XXX, כי התפתחותה המוטורית של פלונית אינה תקינה. עם חלוף הזמן, התגבר החשש לפיגור כללי בהתפתחותה של פלונית, ובשל כך, הוריה פנו לאבחון רפואי ופסיכולוגי. מן האבחונים עלה, כי לפלונית יש פיגור של כשנה, בהתפתחות. מאוחר יותר, אובחנה פלונית כסובלת מפיגור קשה, המתבטא, בעיקר, בתחום התקשורת וההתנהגות.

 

13.     במטרה לברר את הסיבה למצבה, פנו הוריה של פלונית אל פרופ' הראל, מהמרכז להתפתחות הילד, בתל-אביב, כדי לנסות ולקבל חוות דעת רפואית על מצבה. פרופ' הראל, ערך בירורים שונים, לרבות: הפניית התובעים לבית החולים שניידר לילדים, לשם עריכת בדיקה גנטית.

 

14.     תוצאות הבדיקה הגנטית אליה נשלחה פלונית, הצביעו על עדות חמורה לתסמונת ה-X השביר.

 

15.     לאור תוצאות הבדיקה הגנטית, נשלחה המשפחה לאבחון גנטי בבית החולים בילינסון. מהבדיקה עלה, כי התסמונת הועברה לפלונית דרך אימה, ולה מן הסבתא, הגב' XXX, אשר נושאות את התסמונת, מבלי שהיא באה לידי ביטוי. בני משפחה קרובה אחרים אשר נבדקו (ובהם: האב, הסב, אחות האם ואחות הסבתא), נמצאו בריאים, ללא נשאות. עוד נאמר לאם, כי קיים סיכוי של 50% כי בכל הריון עתידי התסמונת תועבר ליילוד.

 

16.     ביולי 1998, הרתה האם שנית. העובר נבדק ונמצא בריא. עם סיום ההיריון הנ"ל, נולד אחיה היחיד של פלונית, גור.

 

17.     ביולי 2001, הרתה האם בפעם השלישית. אך לאחר שהתברר כי העובר לוקה בתסמונת, הופסק ההיריון בשבוע ה-16 להריון.

 

18.     בזמן הגשת התביעה, הייתה פלונית כבת 8 שנים. מנת המשכל אשר נמדדה לה הייתה 50. מחוות דעתו של פרופ' אברהם עורי, מומחה לרפואה שיקומית, אשר צורפה לכתב התביעה, עולה, כי פלונית סובלת מפיגור שכלי, הפרעות קוגניטיביות, התנהגותיות ותקשורתיות. הפרעות אלה באות לידי ביטוי, בין השאר, באי שקט קיצוני ובתנועה מתמדת. השליטה בסוגרים אינה מלאה.

למניעת אי הבנות, אדגיש כי לא שמעתי ראיות לעניין גובה הנזק, וממילא אף לא לגבי הנכות הרפואית המדויקת. הדברים דלעיל, נועדו לתת תמונת מצב כללית, בלבד.
על כל פנים, אין בתיק זה כל טענה כי נכותה של התובעת 1 היא זניחה או שולית; נהפוך הוא, זו נכות חמורה, שלפי כל אמות המידה מתאימה היא לעילת "הולדה בעוולה" (518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ (2) 85; וראה גם עמ' 2 לסיכומי ב"כ התובעים, עו"ד אסף פוזנר).

 

19.     הן פרופ' עורי והן הביטוח הלאומי קבעו כי לפלונית 100% נכות לצמיתות.

 

20.     פלונית נמצאת במסגרת בית הספר למפגרים, "הצורי", בתל-אביב, בין השעות 8:00 ל- 17:00, ולאחר מכן היא נמצאת בביתה.

תמצית טענות הצדדים

21.     התובעים מחלקים את טענותיהם לשתי טענות המשנה:
האחת, כי ד"ר זר התרשל, בכך שלא שלח את האם לבדיקה המגלה את הנשאות לתסמונת הX השביר, הן כבדיקת סקר לכלל האוכלוסייה והן כבדיקה ספציפית, לאור הנסיבות המשפחתיות המיוחדות של האם, אשר ידונו בהמשך.
השנייה, היא כי ד"ר זר התרשל, בכך שלא הביא לידיעת האם, במהלך מעקב ההיריון, את האפשרות להיבדק לגילוי נשאות לתסמונות גנטיות שונות, ובכללן: לתסמונת הX השביר. גם כאן, לטענת התובעים, היה על ד"ר זר ליידע את האם, הן ככל מטופלת והן על רקע נסיבותיה המשפחתיות.

 

22.     הנתבעים טוענים, מנגד, כי בתקופה בה טופלה האם על ידי ד"ר זר, לא נהוג היה לשלוח נשים הרות בהריון בסיכון נמוך, לבדיקת סקר לגילוי התסמונת. על כן, לא התרשל ד"ר זר, משלא שלח את האם לבדיקה זו.
עוד טוענים הנתבעים, כי האם לא יידעה את ד"ר זר בנוגע לנסיבותיה המשפחתיות, ואילו עליו לא הייתה כל חובה לבררן.
על כן, לטענת הנתבעים, ד"ר זר נהג בהתאם לפרקטיקה הרפואית המקובלת, ואין לראותו כרשלן, בשל כך שלא שלח את האם לביצוע הבדיקה לגילוי התסמונת.
בנוסף לכך, טוענים הנתבעים, כי בזמנים הרלוונטיים, לא היה בידי רופא נשים סביר מידע אודות האפשרות לביצוע בדיקה לגילוי התסמונת, ולכן לא היה רופא נשים סביר חייב למסור מידע זה למטופלותיו. משכך, לטענת הנתבעים, העובדה שד"ר זר לא יידע את האם, כי ניתן לבדוק נשאות לתסמונת הX השביר, אינה בגדר התרשלות.

23. כבר עתה, אציין, כי הנתבעים בחרו שלא לדון בסיכומיהם בקשר הסיבתי שבין התרשלותם הנטענת של הנתבעים לבין הנזק אשר נגרם לתובעים. משכך, אניח כי הנתבעים אינם מכחישים את הקשר הסיבתי האמור.

תסמונת ה- X השביר

24.     תסמונת ה-X השביר או Martin-Bell Syndrome, הינה השכיחה ביותר מקרב התסמונות, אשר גורמות לפיגור שכלי, על רקע תורשתי. התסמונת מהווה את הגורם השני בשכיחותו לפיגור שכלי מולד, לאחר תסמונת דאון. שכיחותה של התסמונת היא 1:4000 בזכרים ו - 1:6000 בנקבות.

 

25.     הגורם הספציפי לפגיעה עצמה הינו מחסור בחלבון ששמו FMRP בתאי הגוף. ייצור החלבון נמנע או נפגע כתוצאה ממוטציה (שינוי) בגן 1FMR, הממוקם בקצה הזרוע הארוכה של כרומוזום X. המוטציה מתבטאת בכך, כי במקטע הדנ"א של נושאי התסמונת, מצוי אזור בו שלישיית הנוקליאוטידים CGG, חוזרת על עצמה מספר רב יותר של פעמים מאשר במקטעי הדנ"א של אלו שאינם נושאי התסמונת.

 

26.     בעותק תקין של גן FMR1, יש פחות מ -55 חזרות של שלישיית הנוקליאוטידים האמורה. מצב בו יש בין 55 ל-200 חזרות מוגדר כמצב של קדם מוטציה. הנשים הנושאות קדם-מוטציה, כמעט שאינן סובלות מכל סימפטום, אולם צפויות להעביר את התסמונת לצאצאיהן. מוטציה מלאה, משמעה למעלה מ-200 חזרות של שלישית הנוקליאוטידים הנ"ל.

 

27.     בדרך כלל, כאשר התסמונת מועברת מאם (אך לא מאב) לצאצא, מוכפלות החזרות. כך, צאצאיה של אם בעלת קדם-מוטציה, אשר לה 59 חזרות, עלולים לסבול ממוטציה מלאה, דהיינו למעלה מ-200 חזרות,על השלכותיה השונות.

 

28.     כ- 100% מהזכרים ו- 50% מהנקבות אשר להם יש מוטציה מלאה, לוקים בתסמונת ה-X השביר, וסובלים מפיגור שכלי. מעדויות המומחים עולה, כי ככל שמספר החזרות רב יותר, כך הסיכוי לפיגור ולחומרתו של הפיגור, גדולים יותר. ככלל, הזכרים בעלי התסמונת, סובלים מפיגור קשה ומבעיות התנהגות חמורות יותר מאלו של הנקבות, הסובלות ממוטציה מלאה.
בנוסף, קיימת בקרב הסובלים מן התסמונת, בעיקר הזכרים, גם דיסמורפיה, אשר באה לידי ביטוי, בין השאר, באוזניים גדולות, סנטר בולט והיקף ראש גדול מהרגיל.

 

29.     כבר בשנת 1943 - למעלה מיובל שנים לפני הריונה של האם - פירסמו שני חוקרים בשם מרטין ובל (על שמם קרויה התסמונת), מאמר אודות הביטויים הקליניים של תסמונת X השביר, ותיארו את הקשר שבין הגורם התורשתי בכרומוזום X לבין פיגור שכלי. החל מסוף שנות ה60 של המאה ה-20, כעשרים שנים לאחר גילוי התסמונת, תארו החוקרים את אופי הפגם, וקבעו כי שינוי צורה בקצה הזרוע הארוכה של כרומוזום X ( מכאן השם: Xשביר) הוא האחראי לשינויים הגופניים והשכליים באותה תסמונת. מאוחר יותר, נוספו פרטים על מבנה הכרומוזום, ונחקרו השכיחות התורשתיות, והאבחנה במקרי פיגור, בשל התסמונת. בשנות השמונים של המאה העשרים התגלה גן FMR1, האחראי על התסמונת.

 

30.     בשנת 1991, תיארו החוקרים במדויק את סוג המוטציה בגן FMR1.

 

31.     משנמצא הגן האחראי על התסמונת ותוארה המוטציה, ניתן היה לבדוק, באופן מהימן, את מספר החזרות בדם ולסווג את הנבדקים לקטגוריות השונות (לא נשא; קדם-מוטנטי; מוטציה מלאה, ראה: פסקה 26 לעיל). אין חולק, כי כבר בשנת 1992, הייתה קיימת בדיקה מהימנה לאבחון תסמונת ה- X השביר, וכי בשנת 1994 בוצעה הבדיקה גם לנשים, לקראת או בתחילת הריון, לשם בדיקת נשאות. מהראיות עולה, כי בדיקה זו בוצעה גם במרכזים רפואיים בארץ, כגון: המרכז הרפואי בילינסון, המרכז הרפואי תל-השומר, ובעוד מרכזים נוספים.

 

32.     את הנשאות לתסמונת ה- X השביר, ניתן לבדוק באמצעות בדיקת דם פשוטה. אמינותה של הבדיקה גבוהה ביותר, עלותה היא כ- 400 ₪ (נכון לשנת 2006). את הבדיקה ניתן לבצע בתחילת ההיריון, לפני ההיריון, ולמעשה, בכל גיל. די בבדיקה אחת לכל תוחלת חיי האם. היה והאם התגלתה -בעקבות הבדיקה- כנשאית, יש לבצע בדיקת סיסי שיליה או מי שפיר, בכל היריון והיריון, בכדי לבחון האם באותו היריון הועברה התסמונת לעובר.

 

33.     נשים העוברות את הבדיקה, לקראת או בתחילת ההיריון, נחלקות לשני סוגים: האחד, נשים המצויות בסיכון גבוה - בדרך כלל בשל ידע אודות התסמונת במשפחה, או ידע על מקרים של פיגור לא מוסבר במשפחה. הבדיקות הנעשות לנשים אלה נקראות בדיקות אבחנתיות;
השני, נשים מהאוכלוסייה הכללית, אשר נשלחו לעשות את הבדיקה ללא כל אינדיקציה מוקדמת. הבדיקות הנעשות לנשים אלה נקראות בדיקות סקר.

 

34.     בשנת 1996, המליץ איגוד הגנטיקאים הרפואיים בישראל, למשרד הבריאות הישראלי, לכלול 4 בדיקות סקר של מחלות גנטיות העוברות בתורשה בסל הבריאות. בין הבדיקות הנקובות בהמלצה, הופיעה גם הבדיקה ל X שביר, וזאת, בין השאר, לאור שכיחות התסמונת באוכלוסייה הכללית.

 

35.     כיום, בדיקת נשאות ל-X שביר, הינה חלק בלתי נפרד מארסנל הבדיקות, אשר אליהן נוהגים רופאי הנשים לשלוח כל אישה הרה. אולם, גם כיום, הם אינם חלק מהבדיקות הממומנות על ידי סל הבריאות, והן ממומנות, ברוב המקרים, על ידי הביטוחים המשלימים.
על כל פנים לענין משמעות הפסיקה וההכרעה בתיק שלפניי, אין לי אלא לצטט את דברי עו"ד פוזנר בתחילת סיכומיו (עמ' 5 סעיף 8), כי "ההליך הנוכחי, ביחס לציבור הכללי ולמצב הנוכחי הוא, בבחינת 'דרוש וקבל שכר' בלבד,ללא השלכות רוחב מהותיות. לעומת זאת, מבחינה עניינים של התובעים, ובראשם פלונית , מדובר בעניין של קיום ממש".

המומחים

36.     להוכחת טענותיהם הגישו התובעים את חוות דעתו של ד"ר שמואל פרידמן, שהינו מומחה לגיניקולוגיה וילוד, ואשר בעבר כיהן כמנהל היחידה להריון רב סיכון, במרכז הרפואי בילינסון, בפתח תקווה.

 

37.     בחוות דעתו המפורטת והמנומקת, הסביר ד"ר פרידמן אודות התסמונת, גילויה, והנהלים לבדיקת נשאות בארץ ובעולם. לדעתו של ד"ר פרידמן, הרופא אשר ביצע את מעקב ההיריון של האם, ד"ר זר, התרשל בטיפולו באם, התרשלות כפולה: (1) בכך שלא לקח אנמנזה רפואית מספקת, אשר הייתה מעידה על החשש לנשאות של תסמונת ה-X השביר ומובילה, לשליחתה של האם לבדיקה; (2) בכך שלא יידע את האם אודות קיומה של הבדיקה, וזאת אף ללא כל קשר לאותו חשש ספציפי, אשר קשור לאם ומשפחתה.

 

38.     לדעתו של ד"ר פרידמן, חלק חיוני מאנמנזה רפואית, במיוחד כאשר מדובר בנשים הרות, הינו בירור מדוקדק לגבי תופעות בריאותיות חריגות במשפחה המורחבת. ד"ר פרידמן סבור, כי לעניין זה "משפחה מורחבת", משמעה גם קרובים מדרגה שנייה ושלישית, ו"תופעות בריאותיות חריגות", משמען גם פיגור שכלי, ממקור לא ידוע.
לדעתו של ד"ר פרידמן, אילו היה ד"ר זר לוקח אנמנזה כראוי, היה מגלה, כי לאם קרובת משפחה, אף כי מדרגה 3, הלוקה בפיגור שכלי והנמצאת במוסד. ד"ר פרידמן סבור, כי די היה בחשד העולה ממידע זה, כדי להמריץ את הרופא הסביר, לשלוח את האם לביצוע אותה בדיקת דם, זולה ופשוטה, אשר הייתה מגלה, כי האם הינה נשאית בעלת מספר חזרות רב (700-460). לדעתו של ד"ר פרידמן, כיוון שהאם עצמה מסווגת כבעלת מוטציה מלאה, על פי מספר החזרות, רופא סביר היה, עם קבלת תוצאות הבדיקה, שולח את האם לביצוע בדיקת מי שפיר או סיסי שיליה, אשר היו מגלות בוודאות, כי פלונית לוקה במוטציה מלאה, בעלת מספר חזרות רב מאוד (ממוצע של 1,000 חזרות).

 

39.     בנוסף, אומר ד"ר פרידמן בחוות דעתו, כי מעבר לרשלנות בלקיחת האנמנזה, וגם אם לא חשב ד"ר זר כי יש מקום לשלוח את האם לבדיקה, היה עליו ליידע את האם כי קיימת בדיקה לגילוי תסמונת ה-X השביר, כמו גם בדיקות לגילוי תסמונות גנטיות אחרות. לדעתו של ד"ר פרידמן, הרופא הסביר צריך לספק לאם מידע זה, ולהותיר לה את ההחלטה: האם אותה מטופלת בהיריון, תבצע את אותן בדיקות על חשבונה, אם לאו. למותר לציין, כי לדעתו של ד"ר פרידמן חייב היה ד"ר זר, ככל רופא נשים סביר, להיות מודע לקיומן של התסמונת ושל הבדיקה, בזמן הרלוונטי.

 

40.     לבסוף, מפנה ד"ר פרידמן אצבע מאשימה לקופת החולים, ואומר, כי באחריותה של קופת החולים היה לדאוג כי כל רופא נשים יידע אודות תסמונת ה-X השביר, והבדיקות לגילויה. על כן, משלא הופץ על ידי קופת החולים, חוזר שכזה בין רופאי הנשים, התרשלה קופת החולים - כגוף האחראי לרווחתם הבריאותית של המבוטחים (ובכללן התובעת 2) - בטיפולה באם.

41.     כנגד חוות דעתו של ד"ר פרידמן מטעם התובעים, הוגשו מטעם הנתבעים, שתי חוות הדעת: האחת, של פרופ' אליעזר שלו, מומחה בתחום הגניקולוגיה והמיילדות מנהל מחלקת נשים ויולדות במרכז הרפואי "העמק", בעפולה; והשנייה, של פרופ' יובל ירון, מומחה בתחום הגניקולוגיה והמיילדות ובתחום הגנטיקה, מן היחידה לאבחון גנטי טרום לידתי, במרכז הרפואי ע"ש סוראסקי, בתל-אביב.

 

42.     בחוות דעתו כותב פרופ' שלו, כי יסודה של חוות דעתו של ד"ר פרידמן הינה ב"חוכמה שלאחר מעשה". לדעתו של פרופ' שלו, רופא נשים סביר אינו צריך לשלוח מטופלות לבדיקה לגילוי ה-X השביר, רק מפני שבדיקה שכזו הייתה קיימת. לדעתו של פרופ' שלו, יש להבדיל בין בדיקה אבחנתית, עם משמעות ברורה, לבין בדיקת סינון, אשר אין איש יודע עדיין את מלוא משמעותה, מידת מהימנותה וכושר הניבוי שלה. לדעתו של פרופ' שלו, גם אם אותו רופא סביר יודע אודות קיומה של הבדיקה, אין ידיעה זו מחייבת אותו להעביר מידע זה למטופלת. פרופ' שלו סבור, כי יש להציג את בדיקה, רק אם היא נדרשת, מקובלת והוכחה כאמינה וכמביאה תועלת מן הבחינה הרפואית. לגופו של עניין אומר פרופ' שלו, כי בתקופה הרלוונטית, הבדיקה לאבחון X שביר שימשה, בעיקר, כדי לאבחן ילדים הסובלים מפיגור על רקע לא ברור, אך לא נעשה בה שימוש לאבחון נשאות של נשים הרות. באותה התקופה, נשים הרות בסיכון נמוך, נשלחו לביצוע הבדיקה רק מעת לעת, באופן ספוראדי, על פי יוזמות פרטיות של רופאים, אולם, ובשום אופן לא, כחלק מפרקטיקה מקובלת. הסיבה לכך, לדעתו של פרופ' שלו היא, כי בתקופה הרלוונטית לא נאספו מספיק נתונים, כגון: מספר החזרות הנחשב כנורמאלי, מספר החזרות הנחשב כקדם מוטאציה, כדי לאפשר את הכנסת הבדיקה לאבחון X שביר כבדיקת סקר. על כן, לדעתו של פרופ' שלו לא, חרג ד"ר זר מסטנדרט ההתנהגות של הרופא הסביר, בכך שלא שלח את האם לביצוע בדיקה לגילוי נשאות לתסמונת.

 

43.     פרופ' ירון, בחוות דעתו המפורטת והמלומדת, עורך הבחנה בין "בדיקה גנטית אבחנתית" לבין "בדיקת סקר לאיתור נשאים באוכלוסיה הכללית". הראשונה הינה בדיקה המבוצעת בפרטים בעלי סיכון גבוה או החשודים כלוקים במצב מסוים. מטרת הבדיקה, אליבא דפרופ' ירון, היא לאבחן באופן וודאי את המצב ולהגדירו. לעומת זאת, בדיקת הסקר, מיועדת לזהות, מבין כלל האוכלוסייה של פרטים בריאים -את אותם פרטים הנושאים בגן הגורם למחלה. על פי הנתונים אותם מציג פרופ' ירון בחוות דעתו, בשנת 1994, הייתה הבדיקה לגילוי התסמונת בדיקה חריגה ויוצאת מן הכלל. על כן, לא התרשל ד"ר זר, בכך שלא שלח את האם לביצועה.

 

44.     לגבי שאלת האנמנזה, אותה היה על ד"ר זר לקחת מהאם בזמן בו טופלה אצלו, אמר ד"ר ירון כי הפרקטיקה הנהוגה אצל היועצים הגנטיים היא תשאול לגבי עץ המשפחה, בשלושת הדורות האחרונים בלבד. כל מידע נוסף, הינו באחריותו של המטופל.

 

45.     שלושת המומחים המכובדים נחקרו בפניי על חוות דעתם.

 

46.     מכתבי הטענות, עולות ארבע פלוגתאות, בהן עלי להכריע:
האחת, האם התרשל ד"ר זר בלקיחת האנמנזה מהאם?
השניה, האם היה על ד"ר זר לשלוח את האם לבדיקה לגילוי הנשאות לתסמונת הX השביר, לאור הרקע המשפחתי, או ללא קשר לרקע המשפחתי?
השלישית, האם היה על ד"ר זר ליידע את האם בדבר קיומה של בדיקת ה- X השביר באותה התקופה?
הרביעית, האם הפרה קופת החולים את אחריותה כלפי התובעים?
אדון בפלוגתאות כסדרן,

אנמנזה - חובת הרישום

47.     מכתבי הטענות עולה, כי הצדדים מסכימים שאילו היה ד"ר זר מודע - בזמנו - למצבה של קרובת המשפחה, היה ד"ר זר שולח את האם לבדיקה לגילוי נשאות ל-X שביר (כך עלה מעדותו של ד"ר זר ומעדותו של פרופ' שוחט). השאלה היא, אם כן, האם בעת לקיחת האנמנזה, חרג ד"ר זר מסטנדרט התנהגותו של רופא סביר.

 

48.     בסיכומיהם, טוענים התובעים, כי קיים ספק, האם ד"ר זר לקח אנמנזה מהאם, בעצמו, או שהסתפק בזו שלקח ד"ר רובינשטיין, רופאה הקודם של האם. בכל מקרה, טוענים התובעים כי גם אם לקח ד"ר זר את האנמנזה, הרי שעשה זאת באופן חלקי ולקוי ביותר.


הנתבעים טוענים, מנגד, כי ד"ר זר אכן לקח מהאם אנמנזה מפורטת, וכי האם היא זו אשר לא ראתה חשיבות או שכחה לציין את הפיגור ממנו סובלת קרובת המשפחה. ראיה להנחתם, מוצאים הנתבעים הן ברישומים הרפואיים והן בכך שקיומה של קרובת המשפחה לא עלה גם במועד מאוחר יותר, ולמעשה, עד מועד הגשת התביעה.

49.     בכדי לקבוע האם לקח ד"ר זר אנמנזה ראויה מהאם, אם לאו, יש לבחון את הראיות אשר הוצגו במהלך הדיון, עד כה: הרישום הרפואי בכרטיס המעקב לאישה ההרה ובתיק הרפואי של האם אצל ד"ר זר, אשר הוגשו על ידי הצדדים, ועדויותיהם של האם וד"ר זר עצמו.

נטל הראיה והנזק הראייתי

50.     אולם, שאלה מקדמית בה יש להכריע, בהקשר זה, היא שאלת נטל ההוכחה ביחס לאי הרישום הרפואי, קרי: האם קיימים פגמים ברישום הרפואי, העולים כדי נזק ראייתי , אשר בגינו יש להעביר את נטל ההוכחה מכתפי התובעים אל הנתבעים.

 

51.     חובת תיעוד מהלך הטיפול הרפואי מצויה בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן - "חוק זכויות החולה"). חוק זה, עיגן בחיקוק הלכה פסוקה ענפה, שהונהגה עד אז על ידי בתי המשפט, זמן רב קודם לחקיקתו של אותו חוק. הלכה זו, קבעה את חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים בזמן אמת, ולשמור רישומים אלו לתקופות ארוכות (ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה (1) 720, בעמ' 727; ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, חדרה פ"ד נב(1) 145, בעמ' 157-156 157 - 156; ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1), 712, בעמ' 721; ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד ל"ט (3) 253, בעמ' 260-259, ראה גם: פקודת בריאות העם, 1940 סעיף 29, 34(10), ותקנות בריאות העם (שמירת רשומות), תשל"ז - 1976).

 

52.     הגיונה של חובת הרישום, נעוץ בשני פנים, שונים באופיים: הפן האחד הוא הפן הטיפולי; ואילו הפן השני, הוא הפן התיעודי-רישומי (ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו, תק-על 2002(3), 2648; להלן - "פרשת פינטו").

 

53.     הפן הראשון, שייך לתחום הרפואה והטיפול בחולה. הרציונאל העומד בבסיסו הוא זה: רק התיעוד הרפואי המלא והאבחון הרפואי המדוייק, יכולים להביא לכך שהחולה יטופל בצורה היעילה והטובה ביותר (ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן, פ"ד מט(2),369, בעמ' 376).

 

54.    במקור פסקה זו ריקה [אריה סעדה]

 

55.     תחומו של הפן השני הוא תחום המשפט. עניינו של פן זה אינו הטיפול העתידי בחולה, אלא בחינתם הרטרוספקטיבית של טיפולי העבר. על פי טעם זה, תיעוד מלא ומספק של ההליכים הרפואיים, דרוש בכדי שתהיה אפשרות בידי בית המשפט, לבחון באופן מלא וראוי את פעולותיו של הרופא או המוסד הרפואי.

 

56.    בנוסף לכך, וללא קשר להליך השיפוטי, התיעוד הרפואי מסייע לרופאים עצמם ללמוד מכל מקרה, וכך מצטבר ידע רפואי (גם בעקבות לקחים מכשלים), ובדרך זו, כך מקווים, תימנענה טעויות דומות בעתיד (השווה לדברי הנשיא ברק ברע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד, פ"ד מט(2) 516).

 

57.    בבסיסם של הליכים משפטיים, העוסקים בטיפול הרפואי, בכלל, וברשלנות רפואית, בפרט, קיימת חזקה, הקובעת כי ביחסים שבין רופא ולמטופל קיימת מערכת של אי שוויון, הנובעת מעצם היות הרופא מומחה לדבר, הנותן שירות מסוים, והמטופל הוא זה מקבלו.
כמו כן, המשפט יוצא מנקודת הנחה, הנובעת מפערי ההבנה והאינפורמציה הקיימים, אינהרנטית, ביחסי רופא - מטופל, כי הרופא או המוסד הרפואי יכולים לספק מידע, אודות מצבו הרפואי של המטופל ואודות הטיפול בו, באופן הברור, הרלוונטי והמקצועי ביותר.

 

58.    על כן, העבירה הפסיקה, בהתקיים נסיבות מסוימות, את נטל השכנוע, אשר מוטל, בדרך כלל, על כתפי התובע, אל הנתבע (ראה: א' פורת וא' שטיין, "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים", עיוני משפט, כרך כא (תשנ"ח), עמ' 191. וכן ראה ניתוח נרחב של הסוגיה בפסק דיני בת.א 3248/01 יונסי נ' קופת חולים כללית אשר ניתן ביום כ"ד באב תשס"ה (25.8.05) ופורסם באתר "נבו" וכן בתקדין תק-מח 2005(3) 4307; וכן ראה מש"כ בת.א. (י-ם) 3194/01 זליג נ' קופת חולים לאומית, תק-מח 2006(1), 4736 ).

 

59.    חוסר מסמכים, אובדנם כתוצאה מאשמו של הגוף המטפל, או אי ביצוע רישומים, עשוי להביא להעברת נטל הראיה מהתובע אל כתפיו של הנתבע. אולם, לא כל סתירה או ליקוי ברישום הרפואי, יש בהם כדי להעביר את נטל ההוכחה מצד אחד למשנהו. כאשר מדובר בסתירות, יש לבחון האם הן נוגעות ישירות ב"סלע המחלוקת". כאשר מדובר בחסרים ברישום, נטל ההוכחה יועבר, רק כאשר העדר הרישום נוגע ללב השאלה שבמחלוקת. כאשר החוסר ברישום אינו יכול לשפוך אור על ההתרחשויות שבמחלוקת, אין בו כדי להצדיק את הפיכת נטל ההוכחה והעברתו לכתפי הנתבע (ע"א 5373/02, נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5) 35).

 

60.    ברם, בדומה לחובות אחרות, גם חובת הרישום הנאות, אינה חובה מוחלטת. אמת המידה לרמת התיעוד הנדרשת, נגזרת ממבחן הסבירות. אל מול חשיבותו של התיעוד, הן לצורכי הפן הרפואי והן לצורכי הפן המשפטי, עומדים שיקולים מעשיים של אפשרויות ויכולת, מבחינת תנאי עבודתו של הרופא, דחיפות פעולתו, העומס המוטל עליו והדגש אותו ראוי לשים על הרישום, כאשר אין חולק כי בזמן אמת הטיפול בחולה, הוא, ללא כל ספק, העיקר (ראה: פרשת פינטו).

 

61.    לאחר הצגת פן הראייתי, ניתן להתמקד בסוגיה הראשונה הנתונה מחלוקת בין הצדדים, היא האנמנזה, אשר משקפת, במהותה, את סוגית הרישום, עליה דיברתי לעיל.

האנמנזה והטיפול הרפואי

62.    האנמנזה היא חלק בלתי נפרד מן הטיפול הרפואי, אותו עורך המטפל למטופל, אשר פונה לעזרתו. אנמנזה, (מן המילה היוונית anamnesis- זכרון), היא אותם פרטים שמוסר המטופל למטפל, על מחלתו או על מצבו הרפואי. לאנמנזה יש מקום מרכזי וחשוב בקביעת אבחונו של המטופל, שכן בעזרתה מתמקד המטפל באותן שאלות הרלוונטיות לחקר מחלתו של המטופל. מקובל להניח כי בכ-60% מן החולים ניתן להגיע לאבחנה באמצעות האנמנזה בלבד, וברוב החולים לאנמנזה תפקיד מכריע בקביעת האבחנה. לאנמנזה אף תפקיד חשוב ביצירת הקשר האישי שבין המטפל למטופל (ראה: ד"ר ג' רוזנפלד, פרופ' ג' אלרעי, "משקל האנמנזה בהוכחת אירוע תאונתי כתאונת עבודה על פי חוק הביטוח הלאומי", משפט ורפואה, 31 (2004),34).

 

63.    בשל חשיבותה, הרופא הסביר חייב לכלול את פרטי האנמנזה במסגרת הרישום הרפואי, אשר אותו הוא עורך. מיותר לציין, כי כיוון שהאנמנזה, ובמיוחד החלק הנוגע לרקע המשפחתי, נלקחת ברגיל בראשית יחסי הרופא והמטופל, חשיבות הרישום גדולה אף יותר, וזאת לשם הטיפול הראוי בחולה.

 

64.    ואכן, היקפה של החובה לרישום נאות המופיעה בסעיף 17(א) לחוק זכויות החולה, תואמת, במידה רבה, את היקפה של האנמנזה המלאה, כנלמד בבתי הספר לרפואה. כך, על פי החוק, רשומה רפואית צריכה לכלול את פרטי המטופל, את המידע הרפואי אודות העבר כפי שמסר המטופל, אבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול.

 

65.    אנמנזה מלאה כוללת: פרטים מזהים; תלונה עיקרית/ סיבת הפניה; המחלה הנוכחית; תולדות העבר כולל: מחלות, ניתוחים, חבלות, אשפוזים, חיסונים וכו'; תרופות הנלקחות באופן קבוע; אלרגיות; הרגלים (כגון: עישון); תולדות המשפחה; רקע סוציאלי; סקירה מערכתית (תיאור מבנה האנמנזה נלקח מתוך החוברת "אנמנזה ובדיקה גופנית", בעריכת א. אוליבן, הטכניון - מכון טכנולוגי לישראל, הפקולטה לרפואה, 2002, בעמ' 4, המשמש להוראת לקיחת אנמנזה לסטודנטים לרפואה הטכניון, כפי שצוטט במאמרם של גרונפלד ואלרעי, שם).

 

66.    מטבע הדברים, תהליך לקיחת האנמנזה, והחשיבות אותה אמור הרופא לייחס לסעיפים השונים, משתנה ממקרה למקרה ומתחום לתחום. כך, אין האנמנזה הנלקחת על ידי רופא בקהילה, זהה כזו הנלקחת על ידי רופא בחדר מיון. כמו כן, אין האנמנזה הנלקחת על ידי אורטופד דומה לזו הנלקחת על ידי מומחה לרפואת נשים.

 

67.    ולעניינינו, ברי, כי כיוון שהתורשה המשפחתית עוברת באמצעות ההולדה, שאלת התורשה המשפחתית, לבד מההיריון עצמו, נוגעת במידה רבה ביותר לעבודתו של הרופא העוסק בהולדה, הוא רופא הנשים. רופא הנשים הוא בעל הסמכות והידע בכל הנוגע לסיכוני האם ההרה, כמו גם לסיכונים הקשורים בעובר, ובהם: מומים מולדים ותסמונות גנטיות. ידע זה מקנה לרופא הנשים את היכולת והחובה לשאול את השאלות הנדרשות, לשם בירורם של סיכונים אלה, הן למטרות ריפוי ומניעה מוקדמת והן לשם העמדת האם ובן זוגה על מצבו של העובר, לצורך קבלת החלטה מושכלת, אם ברצונם להמשיך את ההיריון, אם לאו. במרבית המקרים, אין לצפות מהמטופלת ההרה "הרגילה" לנדב מידע רלוונטי מיוזמתה. המטופלת הרגילה אינה מודעת לסיכונים הנשקפים לה ולעוברה. על כן, אין בידה את היכולת להפריד בין מידע הדרוש לאבחון סיכונים אלה לבין מידע שאינו רלוונטי כלל. ידע זה נמצא, כאמור, בידי הרופא המטפל. על כן, יש לצפות מרופא הנשים הסביר, כי יטרח וייקח מן המטופלת ובן זוגה, אנמנזה מפורטת ומדוקדקת ביותר, בכדי למנוע סיכונים לאם ולעובר, כאחד, כמו גם בכדי לאפשר לאם ולבן זוגה את היכולת לבחור, באם רצונם להמשיך את ההיריון, אם לאו.

 

68.    בת.א. (י-ם) 1515/96 יעקב יהושוע נ' הסתדרות, תק-מח 99(3), 1387, עמד חברי, השופט - כתוארו אז - עזרא קמא על חשיבות האנמנזה לטיפול הרפואי באישה הרה:

"ועוד אוסיף, כי לנתונים על עברו של המטופל, ובכלל זה אישה בהריון, בבחינת 'אנמנזה' יש חשיבות, לאין ערוך, להמשך הטיפול לקביעת ה'דיאגנוזה' ולהערכות 'הפרוגנוזה' הראויה והנכונה. משום כך, מצווה על הרופא המטפל לקבל נתונים, אם מן הרשומות הרפואיות ואם מפי המטופל, ורצוי משניהם. העדר נתונים ורשומות רלוונטיים והימנעות מפנייה אל המטופל - אינם מאפשרים הערכה נכונה של מצב המטופל, ובענייננו - היולדת, ופוגעים בשיקול דעת רפואי נכון ונאות בנסיבות הענין, ולא יעזרו לו לרופא המטפל שנות נסיון רבות וחכמה רפואית מובהקת, לבדם, מבלי להיעזר בנתונים רפואיים חיוניים ורלוונטיים על היולדת".


אומנם, אין העניין אשר נדון בפסק הדין בו נאמרו דברים אלה, זהה לעניינינו, אולם דומה כי דבריו של השופט קמא, תקפים הם גם כאן.

 

69.    הרישומים הרפואיים, אשר ניהל ד"ר זר, בכרטיס המעקב לאישה ההרה, הינם מצומצמים ביותר. המידע אשר נתן לשאוב מהם, הינו לאקוני, ומקשה על ההתחקות אחר כלל הטיפול באם. גם הרישומים בתיק הרפואי מצומצמים הם,ואינם מתייחסים כלל לשאלת הרקע הרפואי משפחתי.

70.    ברובריקה אשר בכרטיס מעקב ההיריון, שכותרתה "מחלות משפחתיות" נכתב כדלקמן: "אם - י.ל.ד."
בעדותו, הסביר ד"ר זר, כי הכוונה היא שאימה של האישה ההרה - הגב' XXX - סובלת מיתר לחץ דם.
הנתבעים מסתמכים על רישום זה, בכדי להוכיח כי ד"ר זר אכן לקח אנמנזה מלאה מהאם, כולל: מידע על מחלות משפחתיות (ראה: סעיף 76 לסיכומי ב"כ הנתבעים, עו"ד יעקב אבימור ועו"ד שרון דלמן-קראוס).

 

71.    לטעמי, לאור חשיבות הרקע המשפחתי במעקב ההיריון, עליו עמדתי לעיל, אין הרישום הרפואי אשר ניהל ד"ר זר עומד בסטנדרטים הנדרשים, ולא ניתן ללמוד ממנו האם לקח ד"ר זר מהתובעת אנמנזה מלאה, כנדרש. על כן, הנטל להוכיח כי ד"ר זר אכן לקח אנמנזה ראויה מן התובעת, עובר לכתפי הנתבעים.

 

72.    בתצהיר התשובות לשאלון, אותו הגישו הנתבעים, ציין ד"ר זר כי את האנמנזה לקח ד"ר רובינשטיין (תשובה 16 לתצהיר).

 

73.    בתצהיר התשובות המשלים לשאלון, שניתן בעקבות החלטתי מיום 9.3.05, הוסיף ד"ר זר, כי בעת ביקורה הראשון של האם במרפאתו, עמד התיק הרפואי של האם לנגד עיניו. לאחר שראה ד"ר זר כי התובעת טופלה בעבר על ידי ד"ר רובינשטיין, שוחח ד"ר זר עימו בטלפון, לרבות לצורך בירור לגבי מחלות משפחתיות ראויות לציון.
לטענתו של ד"ר זר, בנוסף לבירור עם ד"ר רובינשטיין, ובהתאם למנהגו עם כל אחת ממטופלותיו, שאל ד"ר זר את האם, התובעת 2, אם יש במשפחה מחלות, בין היתר, מחלות נפשיות ופיגור.
בעדותו, חזר ד"ר זר ואמר, כי אז וגם היום הוא מקפיד לשאול האם יש מחלות מסוימות במשפחה, ובהן מחלות נפשיות ומחלות של פיגור. לטענתו של ד"ר זר, במקרה זה לא קיבל כל אינפורמציה מהאם, התובעת 2, למעט, מחלת לחץ הדם של הגב' xxx.

 

74.    האם בעדותה, אמרה כי היא אינה זוכרת מה בדיוק שאל ד"ר זר על משפחתה. לגבי מידת ידיעתה על קיומה של קרובת המשפחה אמרה התובעת 2, כי ידעה גם אז על קיומה, ואף נתקלה בה בילדותה מספר פעמים, אולם פגשה בה לעיתים נדירות (פעם בעשר שנים), ומעולם לא ביקרה במוסד בו היא התגוררה.

 

75.    לאחר עיון מדוקדק בעדויות ובראיות האחרות מצאתי, כי איני יכול להצטרף לנתבעים, בהנחתם המבוססת על הרישום רפואי הלאקוני, ולקבוע כי ד"ר זר אכן לקח אנמנזה מפורטת מן האם.

 

76.    כאמור, בתצהיר המשלים, כתב ד"ר זר, כי בביקורה הראשון של האם אצלו, ראה כי האם טופלה בעבר אצל ד"ר רובינשטיין, וכי בעקבות כך שוחח ד"ר זר עם ד"ר רובינשטיין, בטלפון, בכדי לברר את ההיסטוריה המשפחתית של האם. אם נקבל את דבריו של ד"ר זר, כפשוטם, הרי שלאחר שביקרה אצלו האם ולאחר שנשאלה על ידי ד"ר זר, על פי עדותו, ביחס למחלות במשפחתה בפירוט ובאופן מכוון, טרח ד"ר זר והתקשר לרופאה הקודם, בכדי לקבל ממנו את אותו המידע אשר סופק לו, לטענתו, על ידי האם עצמה בביקור.

 

77.    אין זה סביר כי רופא, מייד לאחר שקיבל מידע מפורט ומספק מן המטופל, יברר נכונותו של מידע זה עם עמיתו, שטיפל במטופל בעבר.

 

78.    יתרה מזו, כיוון שבאותה התקופה, טיפל ד"ר זר גם בגב' XXX (פרוטוקול, עמ' 283) סביר כי ידע על מחלת לחץ הדם, שלה ממקור זה, ועל כן אין להסתמך על כך שרשם נתון זה, בכדי להוכיח כי נלקחה אנמנזה מלאה מהאם.

79. כמו כן, איני מקבל את טענת הנתבעים כי משפחתה של האם התביישה בקרובת המשפחה, או כי קיומה של אותה קרובה הוסתר מן האם.

 

80.    מעדויותיהם של האם ושל הגב' xxx, ומהיחס לו זוכה התובעת 1 ממשפחתה, עולה בברור כי בושה שכזו , הנובעת בדרך כלל מבורות, אינה מתאימה למאפייני המשפחה הזו או להתנהגותה של המשפחה הקרובה והרחוקה יותר כלפי אותה קרובת משפחה וכלפי התובעת.
בנוסף, מעדותה של האם עולה כי היא הייתה מודעת לקיומה של קרובת המשפחה ולמצבה, גם אם לא הייתה איתה בקשר, באופן תדיר.

 

81.    ברם, לאחר ששקלתי את העדויות השונות, מצאתי, כי ההכרעה בשאלה האם לקח ד"ר זר אנמנזה ראויה מן התובעת 2, אם לאו, הינה שאלה תיאורטית. כל זאת, כיוון ששוכנעתי, כי גם אילו היה ד"ר זר לוקח אנמנזה ראויה מן האם, אין הכרח כי אנמנזה זו הייתה מעלה מידע אודות קיומה של קרובת המשפחה.

 

82.    כאמור, לדעתם של המומחים מטעם נתבעים, לא היה צריך ד"ר זר לשאול, במסגרת האנמנזה, לגבי קיומה של קרובת המשפחה. פרופ' ירון ופרופ' שלו, כמו גם פרופ' שוחט אשר הוזמן כעד, אמרו ברחל בתך הקטנה, כי גם גנטיקאים, המתמחים במחקר גנטי ומשמעויותיו, כאשר הם מתחקים אחרי העץ הגנטי, אינם מתשאלים לגבי בני משפחה רחוקים מקירבה שלישית.
וכך כתב פרופ' ירון בחוות דעתו:

"לגבי הפרקטיקה המקובלת של יועצים גנטיים יש מוסכמות מקובלות: מקובל לאסוף מידע על עץ המשפחה ב- 3 דורות הכוללים:

בדור ראשון: הנועץ, בן/בת זוגו, וכן אחים ואחיות של הנועץ ו בן/בת זוגו וצאצאיהם של אלה.

בדור שני: הוריו של הנועץ ושל בן/בת זוגו, אחיהם/אחיותיהם, וצאצאי כל אלה.

בדור השלישי: סביו/סבותיו של הנועץ".


הפלפול של עו"ד פוזנר כי הקרבה בין התובעת 2 לאותה קרובה אינה דרגה חמישית אלא first cousin once removed (ראה: עמ' 16-15 לתגובת התובעים), אין בו כדי לשנות את המצב הברור, לפיו הקרבה הנ"ל (בת הדודה של אימה של התובעת 2) היא רחוקה כל כך שאין מקומה בכל התיאורים והשרטוטים של "עץ המשפחה".

 

83.     ואכן, גם הרישומים הרפואיים אשר נעשו במסגרת בירור גנטי למצבה של התובעת מעידים על פרקטיקה זו:
הרישום הרפואי, מיום 27.11.96, אשר נערך על ידי ד"ר קרן שר, ממרכז שניידר לרפואת ילדים, כולל את העץ המשפחתי, עד לדרגת הסב והסבתא של הנבדקת, רישום זה, מתאים לאמור בחוות דעתו של פרופ' ירון.
גם רישום מאוחר יותר שנערך גם הוא במרכז שניידר, ביום 18.11.99, ככל הנראה על ידי פרופ' ליגום, תומך בדברי פרופ' ירון. הגם שרישום זה מפורט יותר, הוא אינו חורג מהסבים של הנבדקת היא התובעת 1. (ראו גם את עדותו של פרופ' שוחט, בעמ' 393-386, בהתייחס לרישום זה).

 

84.     לא למותר לציין, בהקשר זה, כי בפגישות האמורות עם הרופאים המומחים לגנטיקה, כאשר מצבה של התובעת כבר היה ידוע, ולכל הפחות עלה החשד לקיומה של התסמונת, על מאפייניה, לא "עלו" הם על עובדת קיומה ומצבה של קרובת המשפחה. אומנם, נכון אני להאמין לדברי התובעים, כי אכן רק אביה של התובעת נכח בפגישה הראשונה בשנת 1996. אולם, אין חולק כי בפגישה השנייה נכחה גם האם, וככל הנראה גם הגב' xxx, וגם בפגישה זו, בה התבקשו דגימות דם מחברי המשפחה המורחבת, לא עלה דבר קיומה של קרובת המשפחה הנ"ל.

 

85.    לאור האמור, יש לקבוע, כי גם אילו היה ד"ר זר מראיין את האם כנדרש לצורך גיבוש אנמנזה מלאה, לא היה ד"ר זר - או כל רופא סביר אחר - שואל את התובעת 2, לגבי קרובי משפחה רחוקים. מעדותה של האם עלה, כי הקשר עם בת הדודה של אימה, הגב' XXX, היה קשר דל ביותר. אף שמאמין אני, כי אכן ידעה התובעת 2 על קיומה ועל מצבה של אותה קרובת משפחה, בקווים כללים, אין זה סביר כי ללא קונוטציה מיוחדת, היה עולה על דעתה של האם להזכיר את אותה קרובת משפחה במסגרת פגישה שגרתית אצל רופא הנשים.

 

86.    לסיכום נקודה זו: גם אם נניח כי ד"ר זר התרשל בלקיחת האנמנזה, הגעתי למסקנה כי לא התרשלות זו היא אשר מנעה את ביצוע הבדיקה לגילוי תסמונת ה-X השביר, ולגרימת הנזק.

 

87.    לאור מסקנה זו, יש לבחון שאלה זו: האם, גם ללא הרקע המשפחתי, התרשל ד"ר זר בכך שלא שלח את האם לבדיקה לגילוי התסמונת, או בכך שלא יידע אותה לגבי קיומה של בדיקה זו.

הידע הרפואי

88.    בעדותו, אמר ד"ר זר את הדברים הבאים (עמ' 582, שורות 12-9):

"ידעתי שיש מחלה כזאת, כמו שקראתי. כמו שיש גמדות, יש מחלה כזאת, לא ידעתי כמו הרבה אחרים וטובים כמוני, שיש איזושהי דרך לבדוק את זה."


89.    לטובתו של ד"ר זר, אניח, כי בעדותו זו כיוון הוא לכך שלא ידע כי ניתן לשלוח נשים לבדיקת הנשאות לתסמונת ה-X השביר, כבדיקת סקר, להבדיל מהמצב בו לא ידע ד"ר זר כי קיימת בדיקה, אשר יכולה להכריע אם האישה נשאית, אם לאו.

 

90.    אין חולק, כי בתקופה הרלוונטית, על פי הוראות הפרקטיקה המקובלת, נשלחו נשים, אשר לגביהן היה חשש כי הן נושאות את תסמונת ה-X השביר, עקב פיגור במשפחה או מסיבות אחרות, לבדיקה אבחנתית לגילוי הנשאות לתסמונת. על כן, היה על ד"ר זר להיות מודע לקיומה של בדיקה לגילוי נשאות ל- X שביר (ראה: עדותו של פרופ' שלו, עמ' 338, שורות 27-19).

 

91.    כאן יש להבהיר, כי אין הבדל מהותי/טכנולוגי בין בדיקה מכוונת לגילוי נשאות לתסמונת ה-X השביר, לבין בדיקה הנעשית כבדיקת סקר. ההבדל בין שני סוגי הבדיקות הלול נעוץ אך ורק באוכלוסיית היעד: בבדיקה המכוונת אוכלוסיית היעד היא נשים בעלות אינדיקציה לנשאות, בשל נסיבות ספציפיות, כגון: פיגור לא מוסבר במשפחה, היסטוריה מילדותית לא תקינה, וכד'; ואילו בבדיקת סקר, אוכלוסיית היעד היא כל הנשים ההרות, ללא אינדיקציה ספציפית למחלה.

 

92.    הנתבעים, בסיכומיהם, הכבירו מילים על הקושי אשר הכביד על הרופאים בתקופה הרלוונטית, להתעדכן בחידושי הרפואה. הנתבעים תלו קושי זה במחסור בנקודות התחברות לרשת האינטרנט, המשמשת, ככל הנראה, כלי ראשי לעדכון הרופאים בימינו.

 

93.    איני סבור, כי העדר גישה לרשת האינטרנט, די בו כדי לפטור כל רופא, ובוודאי לא רופא המתמחה בתחום מסוים, מלהתעדכן חדשות לבקרים בתחומו. כך, נכון הדבר היום, וכך נכון, אף יותר, לתקופה בה עסקינן, אשר דווקא בשל היעדר גישה נפוצה לרשת האינטרנט, היו שיטות אחרות לעדכון הידע הרפואי בשימוש שוטף, שיטות אשר היום הוזנחו (התובעים היפנו ל- index medicus ; בטוחני כי קיימים מאגרים כתובים רבים נוספים, בדומה למאגרים המשפטיים, בהם נעשה שימוש כל השנים, בטרם "פרץ" עידן רשת האינטרנט, ראה גם עדותו של ד"ר זר עמ' 612-620).

 

94.    כבר נפסק בעבר, כי חלק מהותי מחובתו של הרופא הסביר כלפי מטופליו, הוא להתעדכן באופן סביר בתחומי הרפואה, בכלל, ובתחום התמחותו, בפרט (ע"א 3709,3264/96 קופת חולים כללית נ' פלד, פ"ד נב (4) 849; בעמ' 858). מקום בו התמחותו של הרופא אינה מספיקה, לשם טיפול רפואי מיטבי, עליו להפנות את המטופל לרופא מומחה באותו תחום, ולעניינינו, אל יועץ גנטי. כך אף העיד ד"ר זר עצמו (עמ' 619 שורות 27-16). כך גם פסקתי לאחרונה, ככל שהדבר נוגע ליחסים שבין הרופא הגניקולוג, האחראי על המעקב של ההיריון, לבין הרופא המבצע בדיקת על-קול (אולטרא-סאונד) (ת.א. 3198/01 פלוני נ' עריית ירושלים, ניתן ביום ח' אייר תשס"ח (13.5.08), פורסם בנבו).

 

95.    מדברי המומחים עולה, כי הבדיקה לגילוי הנשאות לתסמונת, במתכונתה המודרנית, הייתה קיימת כבר בשנת 1992. אין זה סביר וקשה להעלות על הדעת כי רופא, אשר עיקר עיסוקו במעקב הריון, לא יהיה מודע לקיומה של בדיקה לגילוי מום שכיח בעובר, הניתנת לביצוע בארצו שלו, מזה כשנתיים. אם אין באפשרותו של רופא נשים, להתעדכן באמצעות רשת האינטרנט, מסיבה זו או אחרת, אז כהיום, יתכבד אותו רופא ויתעדכן באמצעים אחרים, וכך יעמוד הרופא בחובתו המקצועית כלפי מטופליו, אשר מצפים ממנו לטיפול הרפואי הטוב והעדכני ביותר. כך הוא לכל רופא; ביתר שאת ובמיוחד נכונים הדברים, בתחום המיילדות, כפי שיפורט בהמשך.

 

96.    על כן, אילו הוכח כי ד"ר זר לא היה מודע לכך שקיימת אפשרות לבדוק, בבדיקה מכוונת, את הנשאות לתסמונת ה-X השביר, כי אז, היה בחוסר ידיעה זה משום הפרת חובתו של ד"ר זר למטופלותיו.

 

97.    המסקנה העולה מדבריי עד כה, היא, אם כן, כי ד"ר זר אכן היה מודע באותה התקופה לקיומה של בדיקה לנשאות תסמונת ה-X השביר, אך לא ידע או לא היה ער לכך, דיו, כי בדיקה זו מבוצעת כבדיקת סקר לכלל הנשים, אשר להן אין אינדיקציה לתסמונת.

 

98.    אולם, המסקנה האמורה אינה משיבה על השאלה, אשר לגביה נחלקו הצדדים והיא זו: האם התרשל ד"ר זר, בכך שלא ידע כי הבדיקה לנשאות ניתנת לביצוע כבדיקת סקר?.

 

99.    אכן, התשובה לשאלה זו אינה כה פשוטה. להבדיל מהשימוש בבדיקה כבדיקה מכוונת, אשר היוותה, ללא ספק, חלק מהותי מפרקטיקה הרפואית באותה התקופה, השימוש בבדיקה, כבדיקת סקר, לא היה נפוץ.

 

100.    אומנם, כפי שכתבתי לעיל, חלק מהותי מחובתו של הרופא היא להתעדכן במידע חדש, הנוגע לעבודתו המקצועית. אולם, חובה זו, ככל חובת זהירות אחרת, איננה מוחלטת, ואין לצפות מרופא, ובוודאי לא מרופא בקהילה, להתעדכן באופן שוטף בכל חידוש ובכל בדיקה נדירים וחדשים, אשר אינם נדונים בספרות המקובלת (ע"א 3709,3264/96 קופת חולים כללית נ' פלד, פ"ד נב (4) 849, בעמ'859).

 

101.    התובעים והמומחה מטעמם, הציגו מאמרים שונים בהם נכתב כי נעשו בדיקות סקר באותה התקופה ואף נכתב עליהן בספרות הרפואית המחייבת.

מנגד, הנתבעים והמומחים מטעמם הכחישו את הרלוונטיות של המאמרים אשר הוגשו, וטענו כי אין ללמוד מהם דבר ביחס לאותה התקופה.

 

102.    לאחר שקראתי את טענות הצדדים ואת דברי המומחים, מסקנתי היא, שהשאלה האם היה על ד"ר זר לדעת אודות השימוש בבדיקה כבדיקת סקר, טפלה היא לשאלות העיקריות, אשר בהן עלי להכריע: האם היה על ד"ר זר לשלוח את התובעת 2 לבדיקה לגילוי הנשאות והאם היה על ד"ר זר ליידע את התובעת 2, כי קיימת תסמונת של X שביר וכי קיימת בדיקה לבירור נשאות לתסמונת זו. אם היה על ד"ר זר לשלוח את האם לבדיקות או למצער ליידע אותה על קיומן, קל וחומר כי היה עליו לדעת כי ניתן לבצען, או לכל הפחות היה עליו לדעת כי הבדיקות הגנטיות אליהן שלח את האם אינן מלאות, ולכן יש להפנותה לייעוץ גנטי. על כן, חובתו של ד"ר זר להתעדכן והפרתה, תוכרע במסגרת הדיון בשאלות אלה.

 

103.    עם זאת, דומני כי כבר עתה ניתן, בזהירות, לומר כי בכל הנוגע לחובת הגילוי, התשובה לשאלה זו חיובית. מסיכומי הנתבעים עולה, כי הם מודים בקיומם של כמה וכמה מאמרים בנושא תסמונת ה-X השביר, אשר פורסמו עד לשנת 1994. קריאה בין שורות טענות הנתבעים מצביעה על כך, שאף שכותבי המאמרים האמורים, או לכל הפחות חלקם, אכן אינם ממליצים על ביצוע בדיקות נשאות לתסמונת לאוכלוסייה בסיכון נמוך, הרי במאמרים נכתב כי בדיקות לאוכלוסייה בעלת סיכון נמוך, לצרכי מחקר או לצרכים אחרים, אכן בוצעו (ראה גם: עמ' 349-348 לפרוטוקול). כלומר, רופא סביר, הקורא את המאמרים אשר פורסמו עד לשנת 1994, יכול להסיק, כי בדיקות סקר לגילוי נשאות קיימות, גם אם ביצוען עדיין אינו מומלץ. משכך, גם אם נאמר כי לא היה על ד"ר זר להיות מודע להמלצה, אשר על פיה יש לשלוח נשים בסיכון נמוך לבדיקות נשאות לתסמונת ה-X השביר, היה עליו - כרופא גניקולוג סביר, המטפל במעקב הריון - להיות מודע לכך כי ניתן לבדוק נשים בסיכון נמוך לתסמונת ה-X השביר.

 

104.    יתרה מזאת, גם אם נניח, על אף האמור לעיל, כי ד"ר זר לא צריך היה להיות מודע לביצוען של בדיקות לגילוי נשאות לתסמונת ה-X השביר, קשה למצוא מי שיחלוק על כך שד"ר זר צריך היה להיות מודע לכך שהבדיקות הגנטיות, אליהן שלח הוא את האם, אינן "מכסות את כל הבסיסים", וכי אם ברצונה של האם לברר נשאות לתסמונות אלה, כי אז, עליה לפנות לייעוץ גנטי. מידע זה, לכל הפחות, היה עליו להעביר לאם, במיוחד לאחר שנוכח לדעת כי האם מבצעת כל משימה אשר אליה הוא שולח אותה ועוברת כל בדיקה אשר היפנה אותה. מכאן שנושאים אלה חשובים לה. לבטח יש ליתן למטופלת כזו, את כל המידע, כולל חדשני, ל כל בדיקה שהמדע גילה כי יש בה כדי לגלות מומים (ראה גם פיסקה 145 לעיל).

ביצוע הבדיקה

105.    בדיונים ובסיכומי הצדדים, נדונה באריכות רבה השאלה, האם ובאיזו מידה, כל מומחה ומומחה אשר נתן חוות דעתו בתיק זה, נהג לשלוח את המטופלות "שלו" לביצוע בדיקה לגילוי נשאות ל-X שביר.

 

106.    לטעמי, הדיון הארוך ורווי היצרים אשר נוהל בשאלה זו, מיותר מעיקרו. מן הראיות אשר הוגשו, עולה בבירור, כי בתקופה הרלוונטית, אף שניתן היה מן הבחינה הטכנית, לבצע את הבדיקה לגילוי נשאות לתסמונת ה-X השביר, והיא אף בוצעה, תדיר, כבדיקה מכוונת, הרי ביצוע הבדיקה כבדיקת סקר לאוכלוסייה הכללית טרם הומלץ על ידי הגורמים המקצועיים והמנהליים. שליחתן של נשים מהאוכלוסייה הכללית לביצוע בדיקה זו, כבדיקת סקר, הייתה נדירה באותה התקופה, ובוודאי שלא הייתה בגדר פרקטיקה המחייבת את הרופא הסביר.

 

107.    יש לבחון את התנהגותו של ד"ר זר, לאור מבחן הרופא הסביר. לאחר שקבעתי, זה עתה, כי הרופא הסביר באותה התקופה לא שלח את מטופלותיו לביצוע בדיקת סקר לגילוי נשאות לתסמונת ה-X השביר, יש לקבוע כי אי שליחתה של האם לבדיקה לגילוי הנשאות לתסמונת, אינה בגדר חריגה מחובתו של ד"ר זר, כלפי התובעים.

 

108.    ברם, אין בקביעה זו כדי לפטור את ד"ר זר, כליל, שכן גם בתקופה הרלוונטית, המצב היה כזה, שעל אף, ואולי בגלל, שביצוע הבדיקה לגילוי נשאות לתסמונת ה-X השביר היה חריג באותה התקופה, צריך היה ד"ר זר להסביר לאם כי הבדיקות הגנטיות אליהן שלח אותה, אינן מלאות. מוטלת הייתה חובה על ד"ר זר, להביא את עובדת קיומה של תסמונת ה-X השביר, ואת האפשרות לבדוק נשאות לה, גם לנשים ללא אינדיקציה, לידיעתה של האם.

כאן הקדמתי מעט את המסקנה לדיון, אותו אערוך, בפרק הבא.

חובת הגילוי

109.    כאמור לעיל, התובעים טוענים, כי היה על ד"ר זר ליידע את האם אודות תסמונת הX השביר והעובדה שניתן לבדוק נשאות לתסמונת זו.
מנגד, טוענים הנתבעים, כי באותה העת בוצעה הבדיקה, כבדיקת סקר, לעיתים נדירות בלבד, וכי לא נאספו באותה התקופה מספיק נתונים לגבי הבדיקה, כבדיקת סקר. על כן, לטענת הנתבעים, לא היה צריך ד"ר זר לדעת על קיומה של הבדיקה, כבדיקת סקר, או, בהעדר אינדיקציה ספציפית לסיכון מוגבר, להביא את התסמונת והבדיקה לידיעתה של האם.

110. לדברי מומחי הנתבעים, הסיבה העיקרית בשלה לא היה מקום לשלוח מטופלות לביצוע הבדיקה או ליידע אותן על קיומה, היא החשש ממקרים של "חיובי שגוי" (false positive), בהם עשויה האם להחליט להפיל עובר בריא (עמ' 485; עמ' 510; עמ' 528-526; עמ' 377). עמדה זו של מומחי הנתבעים, מייצגת את הגישה התומכת במערכת יחסים פטרנליסטית בין הרופא למטופל. על פי גישה זו, הרופא, אשר בידיו כל המידע הרלוונטי, מחליט, למעשה, ולעיתים בדרך של מסירה מוגבלת של מידע, מה יהיה מהלך הטיפול.

 

111.    לאחר שבמשך שנים רבות הייתה הגישה הפטרנליסטית הגישה הרפואית המקובלת ביחסי מטפל-מטופל, החלה הפסיקה בשנות ה-90 של המאה ה-20, לדחות גישה זו, כחלק מהשינוי הכולל בתפיסת היחיד וזכויותיו. בשורה של פסקי דין נקבע, כי לאדם אוטונומיה על גופו, וכי מאוטונומיה זו נובעת זכותו לבחור בחירה, מודעת האם וכיצד, לעבור טיפול רפואי (ראה במיוחד, את אשר נפסק בפרשות אלה: ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג (4) 526; ע"א 6153/97 שטנדל נ' שדה, פ"ד נו (4) 746 ).

 

112.    לשם מימושה של הזכות לאוטונומיה, הוטלה על הרופאים המטפלים החובה להציג בפני מטופליהם מידע רחב, אשר יאפשר להם לבחור אותה בחירה מודעת (לדיון מעניין בסיווג חובת הגילוי כזכות חברתית, אשר נדרשת ככלי לשם מימושה של הזכות החוקתית לאוטונומיה, להבדיל מסיווג חובת הגילוי כחלק אינהרנטי מן הזכות לאוטונומיה עצמה, ראה: ר' ערן-שמיר, "המידע הדרוש לצורך מתן הסכמה מדעת לטיפול רפואי: זכות המטופל מול חובת המטפל", רפואה ומשפט, גליון 36 (יוני 2007) עמ' 79-51).

 

113.    המבחן אשר נקבע להיקף חובת הגילוי, אינו מבחן הפרקטיקה הרפואית אלא מבחן המטופל הסביר; בלשונה של כב' השופטת דורנר, בע"א 434/94 ברמן נ' מור- המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205 (להלן: "פרשת ברמן"):

"המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע, כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה, כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע".


114.    כך גם נקבע בסעיף 13 לחוק זכויות החולה התשנ"ו- 1996:

"(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לענין זה, "מידע רפואי", לרבות -

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3)...

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.

(ד) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל."


115.    אי עמידה של רופא בחובת הגילוי - מאיינת את ההסכמה לטיפול הרפואי וחושפת את הרופא לתביעה בנזיקין (ראה לדוגמא: ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות פ"ד מה(2), 142 ,עמ' 166-167).

 

116.    בתחילה, עסקה ההלכה המשפטית בחובת הגילוי לחולה, לקראת טיפול אקטיבי במחלתו (ראה, לדוגמא: ע"א 3108/91 רייבי נ' ויגל, פ"ד מז(2) 497). אולם, מאוחר יותר הורחבה ההלכה, ובתי המשפט קבעו סטנדרט גילוי גבוה יותר, המכיר בזכותו של מטופל לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות ומושכלות, ביחס לכלל הטיפול הרפואי בו.

 

117.    בפרשת ברמן נחלקו הדעות באשר להיקפה של חובת הגילוי בנוגע לסיכונים חבויים. כב' השופטת דליה דורנר סברה, כי יש ליידע מטופל סביר אודות הבדיקות השונות שניתן לבצע, גם אם על פי הפרקטיקה הרפואית אין התוויה ברורה כי עליו לבצען, בכדי שיוכל להחליט האם להסתפק בבדיקות המוצעות לו. לעומתה, סברו כב' המשנה לנשיא שלמה לוין וכב' השופטת (כתוארה אז) דורית בייניש, כי בשל מורכבותה וחשיבותה, יש להשאיר את שאלת היקף חובת הגילוי למטופלים, בנוגע לסיכונים חבויים, בצריך עיון.
כך כתבה השופטת בייניש בשאלת חובת הגילוי והיקפה (שם, עמ' 220):

"שאלת היקף החובה מורכבת במיוחד ביחס לבדיקות אבחון ואיתור מוקדם, כאשר אלו בדיקות שגרתיות המבוצעות לכלל האוכלוסייה. ככל שמתרבות אפשרויות הבדיקה, עם חידושי הרפואה, מן הראוי יהיה לקבוע את היקף חובת היידוע של המטופל. סוגיה זו שייכת גם לתחום הרשלנות הרפואית המתבטאת באי עריכת בדיקות, ואינה מצטמצמת רק לשאלת גילוי מידע. ההשלכות של היקף החובה להפנות לקיומן של בדיקות כאלה ונוספות, הן רבות מבחינה ערכית ואף כלכלית. לפיכך ראויות הקביעות לעניין זה לדיון נכבד בנפרד."


118.    השאלה אשר הושארה בצריך עיון בפסק דין ברמן, נדונה מספר פעמים בבתי המשפט המחוזיים. בכל המקרים, צעדו השופטים בעקבות גישתה של השופטת דורנר בפרשת ברמן וסברו כי ישנה חובה למסור לאשה הרה מידע בדבר האפשרות לבצע בדיקות נוספות, מדויקות יותר או מקיפות יותר, גם אם אלה נערכות רק באופן פרטי (ת.א. (ת"א) 2314/00 פלומבה נ' קופת חולים כללית, תק-מח (3)2005 7231;ת.א.( ת"א) 1226/99 לוי נ' יניב, תק-מח 2005(1) 6792).

 

119.    ע"א 4960/04 ע.ס. נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, אשר ניתן ביום 19.12.05 (להלן: "פרשת ע.ס."), מהווה את שיאו של תהליך הרחבת חובת הגילוי, נכון להיום. פרשת ע.ס. עסקה, בדומה לפרשה בה עסקינן בהחלטה זו, באי גילויו של מום בהריון. השאלה אשר עמדה בפני בית המשפט, הייתה זו: האם ובאיזו מידה חייב רופא להעמיד מטופל על קיומם של סיכונים חבויים, שניתן לערוך לגביהם בדיקות נוספות, שעה שאין אינדיקאציה כי סיכון זה רלבנטי לגביו. ובהתאמה אל עניינינו, האם היה על ד"ר זר להעמיד את האם - התובעת 2 - על סיכונים הנובעים מתסמונת ה-X השביר, שניתן לערוך בדיקה לגילויים, שעה שאין כל אינדיקציה ספציפית כי התובעת 2, נושאת את התסמונת.

על שאלה זאת משיב כב' השופט (כתוארו אז) אליעזר ריבלין כדלקמן:

"אין ספק בליבי, כי המבחן שעניינו צרכי המטופל הסביר צריך לחול לא רק ביחס לטיפול שנעשה, אלא גם ביחס לטיפול שאינו נעשה ושניתן לעשותו במסגרת אחרת. אינני סבור כי יש להבדיל - מבחינת הגדרת המבחן - בין מידע הקשור בהתערבות פעילה לבין מידע לגבי מגבלות הבדיקה המתבצעת ולגבי אפשרויות בדיקה ואבחון נוספות. אכן, ניתן לומר כי המידע מן הסוג הראשון מתוחם יותר, באשר הוא נוגע לפעולה מסוימת, ואילו המידע מן הסוג השני הוא 'פתוח' ועשוי להתפרש על תחום רחב. אך שוני זה, לכל היותר, יש לו השפעה על יישום המבחן, ולא על מהותו. מבחינה עקרונית, אותם שיקולים העומדים ביסוד הבחירה במבחן החולה הסביר ביחס להתערבות פעילה, יפים גם לגבי גילוי מידע ביחס למגבלות הבדיקה הנעשית והאפשרויות הנוספות הפתוחות בפני החולה.... הבריאות עומדת בראש מעיינם של רוב בני האדם, וברגיל, אל לו לרופא להכמין מידע העשוי - ולוּ בהשקעת ממון רב - ליתן סיכוי עדיף לריפוי. את בחירה עליו להותיר בידי החולה; אל לו לצאת מן ההנחה כי ממילא אין החולה מסוגל להגיע לכלל הכרעה מושכלת..".


כפי שניתן לראות, בפרשת ע.ס. הכריע בית המשפט העליון, וקבע, באופן מפורש, כי על הרופא המטפל מוטלת החובה למסור למטופלת ההרה מידע בדבר האפשרות לבצע, באופן פרטי, בדיקות אבחון טרום לידתי, גם ללא כל אינדיקציה להכרחיותן, וכל זאת כדי שהיא ובן זוגה יוכלו לבחור אם רצונם לבצע בדיקות אלה.

120. ההלכה אשר נקבעה בפרשת ע.ס. מהווה את שיאו, נכון להיום, של התהליך ההגנה על האוטונומיה של המטופל, אותו תיארתי לעיל. בפסק הדין ע.ס., ניתן ביטוי עליון לאוטונומיה של ההורים לעתיד, להחליט באופן מושכל ועצמאי לגבי עתידם המשפחתי, מבלי שהחלטה זו תושפע משיקולים חיצוניים, כגון: מימון בדיקות לכלל האוכלוסייה, או תפיסה מוסרית-חברתית לגבי זכויותיו ומעמדו של העובר.

 

121.    עתירה לדיון נוסף בפסק הדין הנ"ל נדחתה ביום 17/7/06 (דנ"א 461/06 קופת חולים כללית נ' ע.ס.). בדיון הנוסף קבעה הנשיאה ביניש, כי אף שמדובר בהלכה חדשה, "באשר לקיומה של חובת גילוי המוטלת על רופא בדבר קיומן של אפשרויות בדיקה נוספות שאינן זמינות על דרך השגרה ברפואה הציבורית" (שם, פיסקה 5), אין הדבר מצדיק דיון נוסף, שהינו "הליך נדיר ויוצא דופן ועל מנת שבית משפט זה יחליט על קיומו, על החשיבות, הקשיות, או החידוש הטמונים בהלכה שנפסקה להיות מהותיים ומשמעותיים באופן המצדיק דיון מחודש"(שם), דבר שאינו חל במקרה זה.

 

122.    ברם, בבואי ליישם את הלכת ע.ס. במקרה זה, לא יכולתי שלא להיות ער לקשיים אותם הלכת ע.ס. מעוררת, קשיים אשר הטרידוני, לא מעט, בבואי להכריע בהחלטה זו זה.
בין קשיים אלה ניתן למנות את הנטל הרב אשר עלולה הלכת ע.ס. להטיל על הרופאים, על המטופלים ועל מערכת הבריאות בכללותה. הצורך להעביר מידע כה רב מן הרופא למטופל, בכל טיפול רפואי, עלול לגזול זמן רב ולפגוע ביעילות הטיפול במטופלים בכללם.
תוצאה דומה עלולה לעלות מן הבדיקות המיותרות הרבות, אשר ייערכו כתוצאה ממידע זה.
בנוסף, יש לזכור, כי לא כל מטופל יכול להתמודד עם שפע המידע הרפואי אשר יימסר לו על ידי רופאו, וכי בהעברת האחריות להחלטה לגבי הטיפול הרפואי למטופל, גם אם מדובר בהעברת אחריות מוגבלת, ישנה סכנה אמיתי כי שיקוליו הסובייקטיביים של המטופל ימנעו ממנו את הטיפול הרפואי אשר מתאים לצרכיו.
קשיים אחרים עולים דווקא מן הפן המוסרי והפן החברתי. כך, לדוגמא, ניתן לטעון כי חובת גילוי מורחבת עלולה לאלץ את האם ההרה לבצע בדיקות כואבות ומיותרות, ולחשוף את שני ההורים ללחץ ולחשש מיותרים במיוחד בתקופה החולפת עד לקבלת תוצאות הבדיקות.
עוד ניתן לטעון, כי ריבוי בדיקות כאמור, עלול להביא להפלתם של עוברים, אשר מומיהם, אם בכלל קיימים, אינם משמעותיים ואינם צפויים לפגוע באיכות חייהם. ניתן לטעון כי זכותם של עוברים אלה לחיים נפגעת, במידה שאינה מידתית. מן הראייה החברתית, ניתן לטעון כי הפלתם של עוברים אלה מקדשת את ההומוגניות של החברה, ומקדמת את הגישה השלילית לבעלי מום. חלק מהקשיים האמורים עלו בפסקי דין אחרים: אלה אשר קדמו לפרשת ע.ס., אלה אשר נפסקו בעקבותיו (ראה לדוגמא: דברי השופטת ביניש בפרשת ברמן אשר הובאו לעיל; ת.א. (חיפה) 245/04 נ' ג' נ' ד"ר גל, תק-מח 2007(2) 11421; ת.א. (חיפה) 834/02 פלוני נ' ד"ר אבידן תק-מח 2007(1), 8062; ת.א. (חי) 248/04 כנאנה נ' בית החולים הצרפתי בנצרת, תק-מח 2007(3), 9411) ואף בפסק דין ע.ס. עצמו.
קשיים אחרים ניתן למצוא במאמרי המלומדים, אשר נכתבו בעקבות הלכת ע.ס. (ראה, לדוגמא: ר' ערן-שמיר, "המידע הדרוש לצורך מתן הסכמה מדעת לטיפול רפואי זכות המטופל מול חובת המטפל", רפואה ומשפט, גליון 36 (יוני 2007), עמ' 78-51, והערות העורכים א' סהר ו י' דיוויס למאמר זה; נ' קרקו-אייל "מי ילד מושלם של אמא?, הרהורים בעקבות ע"א 4690/04 ע.ס. נ' קופת חולים של הסתדרות הכללית", המשפט 24, 89-81, ; 2007; י' גרין, "למי חובת הגילוי במעקב הריון ומה היקפה?", הזכות לחיים ללא מום, י' דיוויס וא' סהר עורכים, 275-225; י' דיוויס, "מזייצוב ועד ע.ס. - הזכות להיפרע פיצויים בעילות 'הולדה בעוולה' ו'חיים בעוולה'", הזכות לחיים ללא מום, י' דיוויס וא' סהר עורכים, 376-307). חלק מהקשיים אותם תיארתי לעיל הובעו על ידי המומחים מטעם הנתבעים במקרה שלפניי והשפיעו, במידה רבה, על המסקנות המופיעות בחוות דעתם (ראה, לדוגמא, דבריו של פרופ' יובל ירון, בעמ' 528-526).

 

123.    יש להניח, כי הקשיים אשר פורטו לעיל, וקשיים אחרים, יאלצו את הפסיקה, בעתיד לקבוע סייגים וכללים ברורים, אשר יחלקו את האחריות לטיפול הרפואי בין המטפל למטופל, באופן אשר יקיים במידה הטובה ביותר את האיזון הנאות בין האינטרסים של המטופל, הרופא והציבור בכללותו.

 

124.    ואולם, על אף הקשיים שפורטו לעיל, דומני כי ראוי ליישם את הלכת ע.ס. כלשונה, במקרה זה.

 

125.    ככלל, איני סבור כי ראוי למנוע ממטופלים מידע כדי לאלצם להגיע להחלטה רפואית מסוימת, ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר במידע, הנוגע לבריאותו של עובר ברחם אימו. ההחלטה להביא ילד לעולם הינה מן ההחלטות החשובות ביותר שאדם מקבל במהלך חייו, נוכח ההשלכות האישיות, המשפחתיות והכלכליות הכרוכות בכך. על כן, יש להבטיח, כי החלטה זו תתקבל על ידי אלו אשר ישאו בנטל תוצאות ההחלטה, וכי החלטתם של אלו תהיה מבוססת על מלוא המידע, אשר אותו ניתן להשיג באמצעים סבירים.

 

126.    היטיב לבטא רעיון זה כב' הנשיא א' לרון בת.א. (ב"ש) 92/93 ירקוני נ' ד"ר רוזן.תק-מח 98(1), 1083:

"הסטטיסטיקה יכולה להצביע על כך שההסתברות של הולדת עובר עם מום היא קטנה מאוד...אך לגבי האם הספציפית כשהדבר פוגע בה, הפגיעה היא מלאה ומוחלטת והילד העומד להיוולד לה הוא עבורה בגדר עולם ומלואו והאם יש מקום לשלול ממנה את הזכות לדעת על קיום בדיקה יותר משוכללת ולהחליט אם היא נוטלת על עצמה את הסיכון, ולו גם המרוחק והקטן, של הולדת ילד עם ליקויים או מומים ללא עריכת בדיקה יותר משוכללת ולו על חשבונה הפרטי כשהדבר קיים ואפשרי."


127.    בת.א. (חיפה) 248/04 כנאנה נ' בית החולים הצרפתי בנצרת, תק-מח 2007(3), 941, אשר צורף כאסמכתא מאוחרת לסיכומי הנתבעים, התייחס כב' השופט ר' סוקול לקשיים אשר הוזכרו לעיל, ובחר לפרש את הלכת ע.ס. בפסק דינו, באופן מצמצם. על שכאמור שותף אני לחששותיו של השופט סוקול, איני מקבל את פרשנותו להלכת ע.ס.. בכל מקרה, נסיבות הפרשה בה עוסק אני עתה, בכל הנוגע לשאלה הרלוונטית, שונות מאלו אשר נדונו על ידי השופט סוקול ועל כן אין לגזור מפסק דינו לפרשה בה עסקינן.

 

128.    אם כן, לאור פרשת ע.ס., בכדי לבחון האם עמד ד"ר זר בחובת הגילוי, יש להתייחס לשתי השאלות הבאות: האחת, האם הייתה אפשרות באותה התקופה לבדוק את הנשאות לתסמונת ה-X השביר. השנייה, האם היה זה בגדר ציפייה סבירה של ההורים, כי ד"ר זר ימסור להם מידע אודות תסמונת ה-X השביר, ואודות הבדיקה המגלה את הנשאות לתסמונת זו.

 

129.    כפי שציינתי לעיל, הנתבעים בסיכומיהם, טוענים כי בניגוד לבדיקת העל-קול בפרשת ע.ס., הבדיקה לגילוי תסמונת ה-X השביר, באותה התקופה, הייתה בדיקה שפותחה זה מכבר, אשר אמינותה ומהימנותה לקו אז בחסר. על כן, לטענתם, לא היה נדרש ואף היה זה בלתי אחראי, ליידע באותה התקופה נשים, ללא אינדיקציה, אודות התסמונת והבדיקה לנשאות. טענתם של הנתבעים מסתמכת על עדותם של פרופ' שוחט ופרופ' ירון.

 

130.    מסקנתי מעדויותיהם של פרופ' ירון ופרופ' שוחט אינה זהה לזו של הנתבעים. אומנם, בעדותם, אכן אמרו פרופ' שוחט ופרופ' ירון כי הבדיקה לגילוי תסמונת ה-X השביר אינה בדיקה פשוטה, מן הבחינה הטכנית (עמ' 491, שורות 13-11) ברם, מחוות דעתו של פרופ' ירון, כמו גם מהמשך עדותו של פרופ' שוחט, עולה, כי הבדיקה, במהותה, לא עברה שינוי, מאז שנת 1992, וכי הקשיים אותם ציין פרופ' שוחט בעדותו קיימים אף היום, כאשר הבדיקה מומלצת כבדיקת סקר (עמ' 375, שורות 25-6). דומה, כי השינוי המשמעותי בין הבדיקה בתקופה עסקינן לבדיקה אליה נשלחות היום, כל הנשים ההרות, הוא כי בשנת 1994, טרם גובש סופית הרף המבחין בין נשים להם מספר חזרות קדם-מוטאנטי, קרא: נשאות לתסמונת, לבין נשים בעלות מספר חזרות נורמאלי. בעוד הרף בשנת 1994 עמד על 50 חזרות, הרף היום עומד על 55 חזרות לנשים ללא אינדיקציה. שינוי מינימאלי זה, על אף חשיבותו הלכאורית, אינו רלוונטי לעובדת עצם קיומה של הבדיקה, או אמינותה בבדיקת נשאות לתסמונת ה-X השביר.
על כן, המסקנה היא כי באותה התקופה, כהיום, ניתן היה לשלוח נשים הרות ללא כל אינדיקציה, לביצוע בדיקה, אשר הייתה מגלה נשאות לתסמונת ה-X השביר.

 

131.    יש לזכור, כי אף שהיום בדיקת העל-קול הינה בדיקה שהשימוש בה רב ואמינותה גבוהה, בתקופה בה ארעה פרשת ע.ס. (שנת 1986) הייתה טכנולוגית העל-קול בחיתוליה, ואמינותה, כמו גם הסטנדרטים והנהלים אשר הדריכו את העורכים אותה, היו פחותים במידה רבה. גם אם אין הדבר נאמר במפורש, לעניות דעתי, מפסק דינו של השופט ריבלין, ניתן להסיק, כי טענה דומה לטענה הנטענת מפי הנתבעים כאן, עלתה גם בפרשת ע.ס., ואף שם נטען כי בזמן העוולה לא ניתן היה לייחס לבדיקה הרחבה אמינות מספקת (וראה גם: ת.א. (חיפה) 745/02 המר נ' פרופ' עמית,תק-מח 2006 (4) 10603 ; ת.א. (חיפה) 834/02 פלוני נ' ד"ר אבידן, תק-מח 2007(1), 8062). בפרשת ע.ס. נדחתה הטענה, לאור דברי המומחים לעל קול, אשר הסכימו, בסופו של דבר, כי בטכנולוגיה אשר הייתה קיימת, במועד העוולה, ניתן היה, אמנם בקושי רב ובעלות גבוהה, לאתר את מומו של התובע שם. גם במקרה עסקינן, אין חולק כי הטכנולוגיה קיימת, וכי הבדיקות לגילוי נשאות ל-X שביר, כבדיקות מכוונות וכבדיקות סקר, כאחד, בוצעו בהצלחה, גם בשנת 1994.

 

132.    על כן, בפרשה זו, כבפרשת ע.ס., יש לקבוע כי ניתן היה לבצע בדיקה אשר הייתה מגלה את המום בעובר.

 

133.    למען השלמת התמונה, וכתשובה לטענות הנתבעים, אציין, כי ברי שחובת הגילוי של הרופא הסביר באותה עת, חייבת הייתה לכלול, במועד שליחתה של המטופלת לבדיקה או במסגרת ההסבר על התסמונת ועל האפשרות לבדוק נשאות לה, הבהרה ברורה, כי מדובר בבדיקה אשר חלק מן הנתונים לגביה חסרים, ואשר כרוך בה סיכון לתוצאה כוזבת, חיובית או שלילית. הסבר ברור זה, היה מונע כל הטעיה של ההורים, ומותיר בידיהם את מלוא הכלים לנצל את זכותם האוטונומית להחליט האם לבצע את הבדיקה, ואיזו משמעות יש לייחס לתוצאותיה. אך, אין בעובדה כי הסבר חיוני זה היה חלק מחובת הגילוי, כדי לשלול את עצם חובת הגילוי על קיומה של בדיקה אשר מאפשרת גילוי נשאות לתסמונת ה-X השביר, כבר באותה התקופה.

 

134.    כאן המקום לציין, למעלה מן הצורך ובמאמר מוסגר, כי אין מחלוקת בין המומחים, שהאם הינה נשאית של מוטציה מלאה (700-400 חזרות). אילו הייתה התובעת 2 נשלחת לבדיקה בשנת 1994, לא היה ספק, לפי הסטנדרטים אשר היו נהוגים אז כמו גם לפי הסטנדרטים הנהוגים היום, כי התובעת 2 הייתה מאובחנת כנשאית לתסמונת ה-X השביר, העשויה בסבירות גבוהה להעביר את הגן הפגום לילדיה (עמ' 431). מכאן ברור כי אם הייתה התובעת 2 מבצעת את הבדיקה, היה מתגלה מספר החזרות הגבוה, והדרך הייתה נסללת להמשך הטפול והבדיקות אשר היו מגלות את מצבה של התובעת 1.

 

135.    לאחר שקבענו, כי בתקופה הרלוונטית ניתן היה לאבחן את נשאות לתסמונת ה-X השביר, יש לבחון האם ניתן לייחס להורים, כמטופלים סבירים, ציפייה סבירה שהמידע אודות בדיקה זו יגולה להם. לדעתי, יש להשיב גם לשאלה זו בחיוב.

 

136.    בפסק דינה בפרשת ע.ס., תארה כב' השופטת אסתר חיות, את מערכת הציפיות של ההורים לעתיד (יש לזכור כי השופטת חיות, הייתה - יחד עם השופט ריבלין (שדבריו הובאו לעיל בפיסקה 118)- בדעת רוב לעומת דעת המיעוט של השופטת מרים נאור):

"השאלה מה היקפה של חובת הגילוי בנסיבות כגון אלה, היא אכן שאלה מורכבת אך נראה לי כי כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה צפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא, על מנת שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אלו בדיקות ברצונו לבצע, בנוסף לבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית. זאת תוך שקלול כל הנתונים הרלוונטיים לעניין ובהם: עלויות הבדיקה, הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי."


137.    אעיר כי השופטת דאז, כיום הנשיאה, דורית בינייש, תמצתה את גישתה של השופטת חיות, עת סקרה את דעות השופטים בפרשת ע.ס., בדנ"א 461/06 קופת חולים כללית נ' ע.ס., בסוף פיסקה 3:

"השופטת חיות הוסיפה כי מותר להניח שאצל כל הורה קיימת ציפייה סבירה לקבלת מלוא האינפורמציה האפשרית בכל הנוגע לבדיקות לאיתור מומים עובר המבוצעות מהלך ההיריון".


עוד נפסק בדנ"א כי (פיסקה 5):

"ההלכה שנקבעה בפסק הדין נשוא העתירה [בע"א] באה בהמשך לפסיקה קודמת של בית משפט זה בסוגיית ההסכמה מדעת ומהווה ביטוי נוסף להרחבת זכותו של המטופל לקבלת המידע הנחוץ לו לשם קבלת החלטות מושכלות בדבר הטיפול הרפואי המוצע לו".


לכן, גם המחלוקות בין השופטים אינה מצדיקה דיון נוסף, שכן גם שופטת המיעוט מסכימה לעקרונות וחולקת רק על יישומם במקרה הקונקרטי הנ"ל ולכן נקבע כי:

"בנסיבות אלה, שוכנעתי כי ההלכה בה עסקינן איננה נמנית על ההלכות הייחודיות המצדיקות את קיומו של דיון נוסף".


138.    ואכן, דומה כי אין עוד תחום אשר רבה חשיבותו לאדם הסביר מאשר בריאות משפחתו, ובראשה בריאות ילדיו ואושרם. דומה כי בכדי להבטיח את שלומם ואושרם של ילדיהם, מוכנים רבים להקריב את מיטב הקורבנות ולהשקיע את מירב המשאבים. ההיריון והלידה הינם השלבים הראשונים, אשר בהם בא לידי ביטוי רגש אנושי זה. לכן, הכירה הפסיקה כי יש לנהוג באישה ההרה ובעובר משנה זהירות (ראו לדוגמא: פרשת פינטו; ע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, תק-על 2007(2), 4563).

 

139.    מהאמור עולה, כי יש לייחס לאישה ההרה ולבן זוגה ציפייה מוגברת לקבלת מלוא המידע אשר לסיכונים ולסיכויים הנוגעים לעובר. כך מתנהגים ההורים הסבירים, וניתן להניח בביטחון כי כך אף היו נוהגים הורי התובעת, במקרה אשר לפנינו.

140. ברם, גם אם לא נאמץ את גישתה של השופטת חיות, ונעדיף את גישתו המצמצמת יותר של השופט ריבלין, ניתן לקבוע כי יש לייחס להוריה של התובעת צפייה סבירה למתן המידע.

 

141.    בפסק דינו ובהתאם להלכת ברמן, השופט ריבלין, אינו מניח אפריורית כי הורים לעתיד מוכנים לכל השקעה, כדי להבטיח את עתיד ילדם, אשר טרם נולד, אלא מחפש הוא, כשופט, עדות ספציפית לנכונות ההורים להשקעה זו. בפרשת ע.ס., מצא השופט ריבלין ראיה לנכונות הנדרשת, בפנייתה של האם דשם, לביצוע בדיקת על-קול, באופן פרטי. במקרה זו, קיימות ראיות רבות המצביעות על כך כי הורי התובעת חיפשו את הטיפול הטוב ביותר, ולא נרתעו מכל השקעה כדי להבטיח את שלמות העובר ושלומו.

 

142.    כך העידה האם, כשנשאלה, מדוע עברה דווקא לד"ר זר מרופאה הקודם (עמ' 263, שורות 13-11):

"ש....תגידי לי בבקשה, למה באת לד"ר קובי זר?

ת. כי הוא ידוע מבחינת העובדה שהייתי בהריון, רציתי ללכת למישהו שאני יודעת שהוא טוב. רציתי ללכת לרופא שההתמחות שלו היא טובה."


143.    מהאמור עולה, כי בבוחרה בד"ר זר, ציפתה האם למיטב השירות הרפואי, שירות הכולל, בין השאר, גם בדיקות לגילוי מומים גנטיים. ואכן, על פי עדותו, שלח ד"ר זר את ההורים לביצוע בדיקות לאיתור מומים גנטיים ואחרים, ואף לבדיקות אשר לא היו נהוגות באותו זמן ומומנו על ידי ההורים עצמם. משכך נהג ד"ר זר, גם אם נטען כי מלכתחילה ההורים לא ציפו מד"ר זר לשלילת מומים גנטיים ואחרים, הרי שהתנהגותו וודאי ווודאי יצרה אצל ההורים מצג, לפיו הטיפול הרפואי אשר ניתן על ידי ד"ר זר כולל את כל הבדיקות הקיימות באותה התקופה, לשם גילוי מומים בעובר, גם אלו אשר ביצוען אינו מנדטורי. כאמור, ד"ר זר לא עשה דבר כדי להעמיד את ההורים על דיוקם של דברים.

 

144.    בדבריי אלה ניתן לראוות ניצנים של עילת "מצג שווא", בדרך של התנהגות, ברם, מאחר וב"כ הצדדים לא טענו במפורש בנקודה זו, ואף בלעדיה הגעתי למסקנה של אחריות הנתבעים, אותיר שאלה זו בצריך עיון, ואכריע בה כאשר הדבר יהיה נחוץ, וזאת לאחר שמיעת טיעון מסודר מב"כ הצדדים.

 

145.    הבדיקות אשר בוצעו על ידי ההורים, לפי הוראת ד"ר זר, מלמדות דבר נוסף: ההורים הופנו וביצעו את כל הבדיקות אליהן נשלחו על ידי ד"ר זר, ללא כל היסוס או השגות, לגבי נחיצותן או עלותן. התנהגותם זו של ההורים, מצביעה, לטעמי,על כך, בברור כי ההורים היו מבצעים, כל בדיקה אליה היו נשלחים או עליה היו מודעים, אילו הוסברה להם נחיצותה. לפיכך, יש לייחס להורים ציפייה לגילוי אודות התסמונת, והבדיקה לגילוי נשאות לה (ראה גם פיסקה 103 סיפא לעיל).

 

146.    יתרה מזאת, לטעמי, ניתן לייחס להורים ציפייה מוגברת לגילוי, גם בשל מאפייניה של התסמונת עצמה, ואופן הבדיקה לנשאות.

 

147. כאמור לעיל, מדובר בתסמונת שכיחה, אשר הלוקים בה סובלים מפיגור חמור ומתופעות קשות נוספות. בכדי לבדוק את הנשאות לתסמונת, די בבדיקת דם פשוטה וזולה, פעם אחת בחיי כל אישה. היה ומתקבלת תוצאה המצביעה על האפשרות כי האם נשאית של התסמונת, אין הדבר מצריך הפלה מיידית של העובר כלל ועיקר. מן הראיות עולה כי במידה ולאם קדם מוטציה או אף מוטציה מלאה, ניתן לבדוק באמצעות בדיקת מי שפיר או סיסי שלייה, האם העובר עצמו לוקה בתסמונת, כפי שנעשה בשני הריונותיה העוקבים של האם: באחד מהם, נמצא העובר חולה, והוחלט להפילו; ובשני, נמצא עובר בריא, אשר נולד, לבסוף, בדמות אחיה של התובעת. אומנם, קיים סיכון מה להפלה בבדיקת מי שפיר וסיסי שלייה אך אין מדובר בסיכון גבוה ההופך כל בדיקה שכזו להפלה וודאית.

 

148.    נתונים אלה, שכיחות התסמונת וחומרתה, אל מול הקלות היחסית של ביצוע הבדיקה, והיעדר הסיכון לאם ולעובר, מחזקים את המסקנה כי ההורה הסביר, והורי התובעת, בפרט, היו מבצעים את הבדיקה, אילו היו מודעים לתסמונת, ועל כן, יש לייחס להם ציפייה סבירה לגילוי על קיומה.
ראוי לציין כי הלוגיקה לעיל, היוותה, ככל הנראה, חלק משיקולי האיגוד לגנטיקה מדעית, בהמלצתם להפיכת הבדיקה לגילוי תסמונת ה-X השביר, לבדיקת סקר (נייר העמדה ודפי ההסבר אשר צורפו לחוות דעתו של פרופ' ירון).

 

149.    המסקנה היא, אם כן, כי הבדיקה לגילוי הנשאות לתסמונת ה-X השביר הייתה קיימת במועד הרלוונטי, וכי יש לייחס להורים ציפייה סבירה כי קיומה יגולה להם על ידי ד"ר זר.
משכך, יש לקבוע כי ד"ר זר התרשל בכך שלא ידע על קיומה של הבדיקה וממילא לא גילה להורים על קיומה, או לחלופין, הבהיר להם כי הבדיקות אליהן נשלחו על ידו, אינן שוללות את כל התסמונות הגנטיות הידועות.

אחריות קופת החולים

150.    בסיכומיהם, טענו התובעים כי על הנתבעת 1, קופת החולים, מוטלת חובה לדאוג לעדכונם של הרופאים העובדים בשירותה, וכי משלא עדכנה את ד"ר זר בכל הנוגע לקיומן של בדיקות סקר לבדיקת הנשאות לתסמונת ה-X השביר, התרשלה הנתבעת 1.
עוד טוענים התובעים, כי באחריות קופת החולים היה לספק גם למטופלותיה, קרי: האם, מידע כתוב בנושא בדיקות הסקר הקיימות.

 

151.    הנתבעים טענו, כי העובדה שבמספר מכונים בוצע מספר זעום של בדיקות סקר, אינה מקימה חובה של קופת חולים סבירה ליידע את כל הרופאים בדבר האפשרות לבצע את הבדיקה, ועל כן לא היה זה מחובתה של קופת החולים להמליץ לרופאיה על הבדיקה האמורה.

 

152.    דומה, כי גם כאן ניתן לחלק את הדיון לשתי סוגיות שונות:
האחת, האם היה על קופת החולים ליידע את רופאיה אודות קיומה של הבדיקה לגילוי נשאות לתסמונת ה-X השביר, כבדיקת סקר;
השנייה, האם היה על קופת חולים להמליץ לרופאיה לשלוח את מטופלותיהם לבדיקה זו.

 

153.    התשובות לשאלות אלה כרוכות, מטבע הדברים, בדיון הנוגע לאחריותו של ד"ר זר, אשר נדון באריכות לעיל. כפי שעולה מההכרעה בנוגע לאחריותו של ד"ר זר, ומן הטעמים אשר הובאו שם, התשובה לשאלה השנייה היא זו: לא היה על קופת חולים להמליץ לרופאיה על שליחת מטופלות, ללא אינדיקציה לתסמונת ה-X השביר, לביצוע בדיקת הנשאות לתסמונת זו. כאמור, באותה התקופה, הפרקטיקה הרפואית לא המליצה על ביצועה של הבדיקה, ובדיקות סקר בוצעו אך לעיתים נדירות.

 

154.    אולם, התשובה לשאלת המידע אותו היה על קופת החולים להעביר לרופאים העובדים בשירותה, אינה כה פשוטה. קופת החולים היא לא רק מעבידתם של הרופאים העובדים במרפאותיה, אלא היא גם המפקחת על עבודתם והאחראית מן הבחינה ושילוחית לתוצאותיה. מעמדה האמור של קופת החולים, מטיל עליה חובה, כלפי מטופליה, כמו גם כלפי עובדיה הרופאים, לדאוג כי עובדיה יטפלו במטופלים על הצד הטוב ביותר (ראה מש"כ בת.א. (י-ם) 3194/01 זליג נ' קופת חולים לאומית, תק-מח 2006(1), 4736). כפי שהוכרע לעיל, באותה התקופה חלה חובה על רופאי הנשים ליידע את מטופלותיהן ההרות, גם מטופלות הנמצאות בקבוצת הסיכון הנמוך, כי קיימת בדיקת נשאות לתסמונת ה-X השביר.

 

155.    אם הוטל חיוב זה על הרופאים, ואם בכדי לעמוד בחובה זו על הרופאים להיות מודעים לאפשרות ביצוע הבדיקה, גם למטופלות אלה, מכאן נובע כי אחריותה של קופת החולים היא לסייע בידי רופאיה, ולהביא אליהם, באמצעים שונים העומדים לרשותה, את המידע הרלוונטי, גם, ואלי אף במיוחד, אם מדובר במידע חדשני.

 

156.    חשוב להבהיר, כי חובתה של קופת החולים הינה חובה מקבילה לחובתו העצמאית של רופא להתעדכן בחידושי המקצוע בו הוא עוסק, ואין בהטלת החובה על קופת החולים בכדי להמעיט מחובתו של הרופא עצמו.

 

157.    המסקנה היא, אם כן, כי היה על קופת החולים להפיץ בקרב רופאיה את המידע אודות האפשרות לביצוע בדיקה לגילוי הנשאות לתסמונת ה-X השביר לנשים ללא אינדיקציה.

 

158.    מעדותו של פרופ' שלו עולה, כי כיום, מצויה בידי רופאי קופת החולים רשימה של הבדיקות הגנטיות, אשר אותן ניתן לבצע, הן אלה הממומנות על ידי המדינה או קופת החולים, והן אלו הממומנות על ידי המטופלים עצמן (עמ' 307, שורות 18-16).

 

159.    לו הייתה רשימה זו בידי ד"ר זר, בזמן הריונה של האם, יתכן ונזקי התובעים היו נמנעים.

סיכום

160. ואלה המסקנות המשפטיות שניתן לדלות מפסק הדין:

  • א. בשל חסרים ברישומים הרפואיים, עבר נטל ההוכחה לכתפי הנתבעים אשר צריכים היו להוכיח כי ד"ר זר לקח אנמנזה ראויה מהתובעת 2 (ראה פסקאות 70-47).
  • ב. השאלה האם ד"ר זר התרשל בלקיחת האנמנזה מהתובעת 2 בעת ההיריון לא הוכרעה. הוכח, כי גם לו היה ד"ר זר לוקח אנמנזה כראוי, על פי הסטנדרטים הנהוגים בקרב גנטיקאים, לא היה מגלה כי לתובעת 2 קרובת משפחה הלוקה בפיגור (ראה פסקאות 85-71).
  • ג. חובתו של רופא, ובמיוחד רופא מומחה, היא להתעדכן באופן סביר בחידושי הרפואה, בכלל, ובתחום התמחותו, בפרט. נקבע, כי מקום בו מומחיותו אינה מספיקה, על הרופא להפנות את המטופלת לרופא מומחה אחר. על כן, נקבע כי ד"ר זר צריך היה להיות מודע כי קיימת אפשרות לבדוק את הנשאות לתסמונת ה-X השביר (ראה פסקאות 103-87).
  • ד. הוכח כי באותה העת נשלחו רק נשים מעטות לביצוע בדיקת X שביר כבדיקת סקר. נקבע כי הפרקטיקה הרפואית לא המליצה על ביצוען של בדיקות אלה. על כן, נקבע כי ד"ר זר לא התרשל בכך שלא שלח את התובעת לביצוע בדיקת הסקר לגילוי הנשאות לתסמונת ה-X השביר (ראה פסקאות 107- 104).
  • ה. על פי המבחנים שהוצבו בפרשת ע.ס., נקבע כי ניתן היה לבצע את הבדיקה לגילוי נשאות לתסמונת ה-X השביר וכי לתובעים הייתה ציפייה סבירה כי ד"ר זר יגלה להם אודות התסמונת והבדיקה. על כן, נקבע כי ד"ר זר הפר את חובת הגילוי לתובעים ( פסקאות 149-108).
  • ו. לאור מעמדה של קופת החולים, כשולחת וכמפקחת על עבודתם של הרופאים במרפאותיה, נקבע כי אף שלא הייתה מוטלת על קופת החולים החובה להמליץ לרופאים לשלוח את המטופלות לביצוע הבדיקה לגילוי הנשאות של תסמונת ה-X השביר, כבדיקת סקר, הייתה על קופת החולים החובה לדאוג כי הרופאים העובדים בשירותה ידעו על קיומה של תסמונת ה-X השביר ואפשרות בדיקת הנשאות לתסמונת זו וכי קופת החולים צריכה הייתה להנחות את רופאיה למסור מידע זה למטופלותיהם, אף שבדיקת ה-X השביר נעשית מחוץ למסגרת קופת החולים ועל חשבון המטופלת (פיסקאות 158-149).

סוף דבר

161.    לאור האמור לעיל, וכיוון ששאלת הקשר הסיבתי אינה שנויה במחלוקת, אני מוצא את הנתבעת 1 ואת הנתבע 2 אחראים ברשלנות כלפי התובעים 3-1. לאור אחריותה השילוחית של הנתבעת 1 ואחריותה ה"עצמאית" כקופת חולים, לא ראיתי צורך לחלק את האחריות בין הנתבעים.

 

162.    הנתבעים ישלמו לתובעים את כל העלות של המומחים מטעם התובעים (על פי קבלות), כאשר לכל סכום ששילמו התובעים למומחים יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מאותו יום, ועד ליום ההחזר בפועל של הנתבעים לתובעים.

 

163.    בנוסף לכך, ישלמו הנתבעים לתובעים, ללא קשר וללא תלות בשאלת הנזק, שכר טרחת עו"ד בסך כולל של 200,000 ₪ (מאתיים אלף שקלים חדשים) בתוספת מ.ע.מ כדין. שכר טרחה זה הינו על חשבון שכר טרחת עו"ד שיפסק (באחוזים המקובלים), בתום ההליך, על פי גובה הפיצוי).

 

164.    הצדדים יגישו תחשיבי נזק, במועדים אלה:
א. התובעים עד ליום 1.7.08;
ב. הנתבעים עד ליום 1.9.08.

 

165.    אני קובע את התיק לקדם משפט ביחס לגובה הנזק, כולל: דיון מפורט בתחשיבי הנזק, ליום ז' אלול תשס"ח (7.9.08) שעה 09:30.

 

166.    המזכירות תשלח העתק החלטה זו לבאי כוח הצדדים.

 

ניתן היום כ"ב באייר, תשס"ח (27 במאי 2008) בהעדר הצדדים

_____________
משה דרורי, שופט

הדפסה
הוספת תגובה
תגובות
סגור הכל | פתח הכל
אין תגובות לכתבה

המומחים והארגונים הנבחרים

תורמי התוכן הגדולים

ריטה כהן-וולף
פסיכולוגית חינוכית מומחית, המתמחה בהתפתחות הילד, אמא לארבעה ילדים יוצרת ו"עולה ותיקה" מברזיל. במהלך השנים, במסגרת עבודתי, ...
שירי בן-ארצי
מאמנת רפואית ומלווה לחולים כרוניים ואנשים שהמתמודדים עם משברים רפואיים. תומכת בהליכי ריפוי מטראומה, פוסט טראומה (PTSD)...

כלים ומידע נוסף

מילון מונחים

לא פעיל זמנית. מצאת ביטוי שאינך מבין עד הסוף? לרשותך באתר מילון מונחים מפורט.

אינדקס

מאגר המומחים ובעלי המקצוע המלא ביותר במקום אחד.

עצות שימושיות

אתה לא הראשון - קבל עצה מבעל ניסיון!

יומן אירועים

היה הראשון להתעדכן על אירועים קרובים.

פרסם אצלנו

קהל יעד מפולח ועוד יתרונות בלעדיים. טלפן עכשיו!

הצטרפו למועדון לקוחות

זה חינם! לחץ כאן והירשם למועדון לקבלת הטבות.

גלרייה

תמונות מפעילות הגופים השונים

קניות

צא למסע קניות בלי לעזוב את המחשב...

שותפים לדרך

קרא עוד על השותפים לחזון שלנו

קהילות
תחומי עניין נבחרים
חיפושים
פופולריים
פורומים
ארגונים ומומחים
בלוגים נבחרים
ארגונים חברתיים
נותני חסות ושותפים
סגור חלון
שלח הודעה
סגור חלון
סגור חלון
כניסה לאתר

לכניסה לאתר יש להזין כתובת מייל וסיסמא:

זכור אותי
התחבר
סגור חלון
תזכורת
משתמש רשום
תזכורת
סגור חלון
דווח על תוכן פוגעני
סגור חלון