בג"ץ 5587/97 - עיקרון קדושת החיים גובר על כל שיקול אחר


מערכת abiliko חוק ומשפט 09.05.10

בבית המשפט העליון בירושלים

רע"א ‎5587/97

בפני:
  1. כבוד השופט ת' אור
  2. כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן
  3. כבוד השופט י' גולדברג
המבקש:
  1. היועץ המשפטי לממשלה
  נגד

המשיב:
  1. אכר בן - קטין
 
  1. ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי
    בתל-אביב-יפו מיום ‎2.9.97 בתיק ‎69/97
    שניתן על ידי כבוד השופט א' גורן
תאריך הישיבה:
  1. כ"ב באלול התשנ"ז (‎24.9.97)
בשם המבקש:
  1. עו"ד רחל זראי-ניומן
בשם המשיב:
  1. עו"ד יצחק חושן

פסק דין

השופט ת' אור:

כללי (כותרת זאת לא מופיעה במקור)

בקשת רשות לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, בו נאסר על הצוות הרפואי המטפל במשיב, בן אכר, אשר הינו קטין, לבצע בו דיאליזה פריטונלית ללא הסכמת הוריו, למעט ביצוע החלפת קטטר זמני בעת הצורך. בפסק דין זה קיבל בית המשפט את ערעור המשיבים על פסק דין בית המשפט לענייני משפחה במחוזות תל אביב והמרכז בו הותר ביצועה של הפרוצדורה האמורה.

  • 1.     האם להתיר לרופאיו של ילד בן שמונה, הסובל מפגיעה עצבית קשה מלידה, לבצע בו טיפול רפואי הנדרש בדחיפות כדי למנוע את מותו עקב מחלת כליות חריפה בה לקה, חרף סירובם של הוריו להסכים לביצוע הטיפול? זו, בתמצית, השאלה בה נדרשנו להכריע בתיק זה.

    בפסק דיננו, אשר מחמת דחיפות הענין והצורך בפעולה רפואית מיידית ניתן ביום הדיון (‎24.9.97) ללא נימוקים, קבענו כי טובתו של הקטין מחייבת כי נתיר לבצע את הטיפול המבוקש. החלטנו, כי ניתן את הנימוקים לפסק דיננו בנפרד. להלן הנימוקים להכרעתנו.

 

  • 2.     בן אכר (להלן: בן) הוא ילד כבן שמונה. בן נולד עם פגיעה שכלית ומוטורית קשה, הידועה בשם הרפואי ‎Cerebral Palsy (להלן: ‎CP). הרקע לפגיעה זו אינו ברור. על פי חוות דעתו של פרופ' וינוגרד, מנהל מחלקת כירורגית ילדים במרכז הרפואי "אסף הרופא", אשר מונה כמומחה על ידי בית המשפט המחוזי, המדובר "בפגיעה קשה ביותר". הפגיעה מתבטאת ביכולת התנועה של בן, אשר מוגבלת לזחילה בלבד. בן אינו אוכל בעצמו, ומואכל על ידי מטפלת. אין לו שליטה על סוגריו. הקשר שלו עם הסביבה מוגבל. עם זאת, בן מגיב בחיוך. הוא יוצר קשר עין עם סביבתו. הוא בוכה כאשר הוא רוצה דבר מה (עדות פרופ' אשכנזי בבית המשפט לענייני משפחה, בעמוד ‎2 לפרוטוקול).

    על פי חוות דעתו של פרופ' וינוגרד, אין כל סיכוי לשיפור במצבו זה של בן בעתיד. הטיפול היחיד למצבו זה הוא טיפול סיעודי וטיפול פיזיוטרפי.
  • 3.     למרות מצבו הקשה, עד לחודש אוקטובר ‎1996 התגורר בן בבית הוריו, אשר טיפלו בו במסירות רבה. בין השאר, זכה בן לטיפול פיזיוטרפי, לגן שיקומי יחודי של אקי"ם ולמטפלת צמודה. בחודש אוקטובר ‎1996 הועבר בן למוסד על"ה - עזרה לילד החולה - אגודה לשיקום ילדים פגועי מוח, נכים ומוגבלים. על פי תסקיר של פקידת הסעד, גב' בתיה פרידון, ברקע המעבר למוסד עמד הקושי הגובר בטיפול בו נוכח גדילתו מצד אחד, ונוכח מחלה קשה בה לקה אביו של בן. מן התסקיר עולה, כי ההורים מבקרים את בן במוסד באופן סדיר, מדי שבוע. פרופ' וינוגרד ציין בחוות דעתו, בהקשר זה, כי "למרות הפגיעה הקשה הילד במצב כללי שמור ויחסית טוב בהתחשב במחלתו היסודית".
  • 4.     לצד הפגיעה השכלית והמוטורית המתוארת, סובל בן גם ממחלה בכליותיו. מחלה זו נתגלתה בבן בהיותו כבן שלוש. לאחרונה, חלה החרפה במצבו של בן כתוצאה ממחלה זו. ההחרפה האמורה, אשר לוותה בחום, הביאה לכך שבן אושפז בבית החולים שניידר ביום ‎31.7.97. בשל מחלה זו, הגיע בן במהלך האישפוז למצב של "אי ספיקת כליות חדה תוך צבירת נוזלים, גודש ריאתי והפרעה קשה במשק הנוזלים והמלחים בגוף. כעת אינו נותן שתן כלל" (ראו מכתבו של ד"ר אבינועם רחמל, סגן מנהל מחלקת ילדים בבית החולים שניידר, מיום ‎18.8.97, לפקידת הסעד). במכתבו זה, ציין ד"ר רחמל כי "במידה ולא תבוצע דיאליזה פריטונאלית בשעות הקרובות, ידרדר מצבו של הילד וקרוב לוודאי שנשקפת סכנה מיידית לחייו".

    יצויין, כי פרופ' וינוגרד חיווה דעתו, כי במצב בו היה בן - אי ספיקת כליות שמתבטאת בחוסר יכולת מוחלט ליתן שתן - מתערפלת ההכרה של החולה, עקב העדר פירוק של חומרים שונים. כמו כן, במצב כזה יש התחלה של הופעה של בצקות, ובדרך כלל הרגשה כללית רעה מאד, בחילות והקאות עד למצב של איבוד הכרה מוחלט.
  • 5.     על פי חוות דעתו של פרופ' וינוגרד, במצב המתואר עומדות בפני הצוות המטפל בחולה חלופות טיפוליות אחדות:
    • א.   העדר כל טיפול. על פי חוות הדעת, בחירה בנתיב זה תביא "להפרעה קשה במאזן המלחים, עליה רצינית ברמת האשלגן ומוות מהיר מדום לב. אפשרות אחרת בשל אי יכולת לפנות את נוזלי הגוף הופעה של בצקת ריאות ומוות מאי ספיקת כליות. במקרה כזה, המוות יותר איטי ומלווה בסבל".
    • ב.   טיפול על ידי דיאליזה בטנית תוך צפקית על ידי צנטר בהרדמה מקומית. טיפול זה מוגבל בזמן לשבועות אחדים, בשל זיהום של חלל הצפק. זאת ועוד, הבחירה בדרך טיפול זו מחייבת, בשל אורך חייו המוגבל, הכנסות חוזרות של צנטרים לחלל הצפק, תוך סיכון חוזר של פגיעה באברים בחלל הבטן.
    • ג.   הכנסת קטטר קבוע בהרדמה כללית. זהו הטיפול העומד על הפרק במקרה שבפנינו. מדובר בפעולה המתבצעת במצב של הרדמה כללית. היא מאפשרת, לאחר השלמתה, לבצע בחולה דיאליזות פעמים אחדות בשבוע. ביצוע הדיאליזות לאחר החדרת הקטטר הוא פשוט ויעיל, וניתן לבצעו גם בבית או במוסד. הצנטר אינו גורם סבל כלשהו. הכנסת הצנטר גם אינה צפויה להגביל באופן משמעותי את יכולת התנועה והפעילות אותה מבצע בן. על רקע מאפיינים אלה, הגדיר פרופ' וינוגרד צורת טיפול זו כ"...צורה המקובלת וצורת הבחירה לטפל בחולים אלה". עם זאת, אין מדובר בטיפול אשר משך פעולתו הוא בלתי מוגבל: קטטר כאמור מספק פיתרון לתקופה של שנתיים. בחלוף תקופה זו, יש לנקוט באחת משתי דרכי הטיפול המובאות להלן ((ד) ו-(ה)).
    • ד.   המודיאליזה. לצורך דרך טיפול זו, יש לעשות דלף ורידי עורקי, המאפשר ביצוע דיאליזה דרך מכשיר דיאליזה. לצורך הטיפול, על החולה להגיע למרכז הדיאליזה פעמים - שלוש בשבוע, ולהתחבר למכונת הדיאליזה. על פי חוות דעת פרופ' וינוגרד, מדובר בניתוח אשר פחות מקובל לבצעו בילדים קטנים, בשל הקושי הטכני הכרוך בביצועו. פרופ' וינוגרד ציין עוד, כי זמן חייו של דלף כזה קצר יותר, בשל גודלם הקטן של כלי הדם של ילדים קטנים. עם זאת, עמד פרופ' וינוגרד על כך שלאחרונה חלה עליה במספר הילדים בהם נעשה טיפול זה, בעקבות שיפור ביכולת הטכנית. המדובר בשיטת טיפול המאפשרת, "...כל זמן שישנו דלף ורידי עורקי, לתת איכות חיים כמעט רגילה ללא פגיעה משמעותית בתוחלת החיים".
    • ה.   השתלת כליה. על פי חוות דעתו של פרופ' וינוגרד, מדובר ב"פיתרון הבחירה" לחולי כליה עם מצב של אי ספיקה. על פי חוות הדעת, פיתרון זה אינו מעשי במקרה שבפנינו, משני טעמים מצטברים: (א) לילד במצבו של בן אין סיכוי לקבל תרומת כליה (ב) חולה שהושתלה בו כליה חייב בטיפול תרופתי לכל ימי חייו, טיפול אשר להערכת הרופאים המטפלים בבן כיום הוא לא יוכל לעמוד בו.
  • 6.     במהלך אישפוזו של בן, ביקשו הרופאים המטפלים בו לפתור את בעיית הכליות של בן בדרך של דיאליזה פריטונלית (דרך טיפול (ג) לעיל). נתבקשה הסכמתם של הוריו של בן, הם המשיבים בפנינו. הם סירבו ליתן את הסכמתם. בתחילת אישפוזו של בן כיבדו הרופאים את רצונם של ההורים, וטיפלו בילד באמצעות תרופות ותמיסות שונות.
  • 7.     משהחמיר מצבו של בן, והוא חדל לתת שתן, לא היו עוד חלופות טיפוליות למעט ביצוע הדיאליזה הפריטוניאלית. נוכח סירובם של ההורים לאשר את ביצוע הטיפול האמור, פנה בא כוח היועץ המשפטי לממשלה ביום ‎18.8.97 לבית המשפט לענייני משפחה, על מנת שבית המשפט יורה "על ביצוע דיאליזה פריטונאלית לקטין", וזאת בהתאם לסמכותו לפי סעיף 68(ב) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-‎1962 (להלן: חוק הכשרות).
  • 8.     בית המשפט לענייני משפחה קיים דיון דחוף בבקשה, ולאחר שמיעת הצדדים החליט עוד באותו היום להיעתר לה, וקבע כי:
    • "1.   על מנת לשמור על חייו ועל שלמות גופו של הקטין יש לבצע את הטיפול המבוקש, דהיינו, דיאליזה פריטוניאלית.
    • 2.   אני מתיר לרופאים של בית החולים שניידר לבצע את הטיפול הנ"ל".
  • 9.     בנימוקיו להחלטתו, אשר ניתנו ביום ‎24.8.97, עמד בית המשפט על כך, שהטיפול המוצע אינו יכול להביא לריפוי מחלת הכליות ממנה סובל בן, אלא להשאירו בחיים. הטיפול האמור אין בו גם כדי להשפיע על המחלה העצבית ממנה סובל בן, אשר אין סיכוי סביר להחלמה ממנה.

    בית המשפט קבע, כי התקיימו, בנסיבות הענין, התנאים האמורים בסעיף 68(ב) לחוק הכשרות. על פי הוראה זו, בית המשפט לא יורה על "ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעים רפואיים אחרים ... אלא אם שוכנע, על פי חוות דעת רפואית כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין".

    בהקשר זה, היפנה בית המשפט להילכתו של השופט אריאל בע"א ‎506/88 שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87, לפיה רק מקום בו מדובר באדם הנמצא במצב סופני, כשל צמח, ועובר יסורים בלתי נסבלים, בית המשפט עשוי לסרב להתיר נקיטת אמצעים להארכה מלאכותית של חייו. כן היפנה בית המשפט לפסק דינו של המשנה לנשיא אלון באותה פרשה, לפיה כאשר מדובר במי אשר נרו עדין בוער, קדושת החיים הוא הערך הבלעדי והקובע, ובית המשפט לא יתיר כל התערבות או פגיעה בו.

    בית המשפט קבע, כי על פי העדויות נרו של בן עדיין דולק. בית המשפט ציין, כי לא נתונה לו הסמכות להחליט חייו של מי ראויים לחיות אותם וחייו של מי אינם ראויים. הוא היפנה בהקשר זה לדברי השופט אלון בעניין שפר, בהם התייחס השופט אלון לסכנה של מדרון תלול הרובצת לפיתחו של מי שמבקש להעריך ולשקול את ערכם של חיי אדם.
  • 10.   בעיקבות החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה, הוחדר לגופו של בן קטטר זמני בהרדמה מקומית. הכוונה היתה להחליף קטטר זה (פיתרון (ב) בשורת הפתרונות עליהם עמדנו קודם) בקטטר קבוע (פיתרון (ג)), לאחר שמצב המלחים בגופו של בן יתאזן.
  • 11.   ביום ‎31.8.97 ערערו הוריו של בן לבית המשפט המחוזי על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה. במסגרת הערעור, ביקשו ההורים כי בית המשפט יורה על עיכוב ביצוע של פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה אשר הורה על ביצוע הניתוח להחדרת קטטר בהרדמה כללית. בית המשפט נעתר לבקשה זו, והורה על עיכוב ביצוע עד לדיון במעמד הצדדים. בהחלטה מאוחרת יותר, מיום ‎2.9.97, החליט בית המשפט להתיר הליך של החדרת קטטר זמני בלבד, אם יווצר צורך בהחדרה נוספת של מתקן כזה. זאת, נוכח העובדה שניסיון שנעשה להחדרת קטטר כזה לא עלה יפה. כן החליט בית המשפט למנות כמומחה מטעמו את פרופ' וינוגרד.
  • 12.   עמדנו לעיל על חלקים של חוות דעתו של מומחה זה. כאן המקום להוסיף, כי בפרק הדיון בחוות דעתו, עמד פרופ' וינוגרד על כך, שהחדרת הקטטר הקבוע והטיפול בהמודיאליזה (טיפולים (ג) ו-(ד) לעיל) הם הטיפולים המקובלים בחולים מסוגו של בן, וזאת "מתוך הכנה לטיפול הבחירה של השתלת כליות". המומחה ציין, כי שני טיפולים אלה דורשים פעולה חודרנית, ובשניהם מתבצעת הרדמה כללית. בכל מקרה, ידרשו דיאליזות חוזרות עד להשתלת כליה. נוכח העובדה, שאין סיכוי מעשי לכך שתבוצע בבן השתלת כלייה, ובהעדר כל סיכוי לפתור את מחלת הכליות של בן בדרך אחרת, הרי שנקיטת אחת מן הדרכים האמורות ביחס לבן מהווה "...במקרה הטוב ... דחיה מוגבלת של המצב הסופני שבו הוא (בן) נמצא כיום".

    בפרק הסיכום והמסקנה שבחוות דעתו קבע המומחה, כי "הוריו של הילד הוכיחו במשך תקופה ארוכה יכולת ורצון להתמודד עם מחלתו ולא חסכו מעצמם כל מאמץ על מנת לטפל בבנם". נוכח עובדה זו, ונוכח העובדה "שאין כל סיכוי בעתיד לשיפור במחלתו", המליץ המומחה "לכבד את רצון הוריו של הילד" - היינו, כי לא יבוצע בו הטיפול המבוקש.
  • 13.   בפסק דינו מיום ‎7.9.97, קיבל בית המשפט המחוזי את ערעורם של ההורים.

    בפסק דינו עמד בית המשפט על כך, שמדובר בטיפול אשר אינו עשוי להביא לשיפור במצב מחלתו של החולה, אשר אין לה כל ריפוי. כל שהטיפול מאפשר הוא "להאריך את חייו של החולה באופן מלאכותי כך שההכרעה בגורלו תידחה". בית המשפט ראה בהחלטת בית המשפט לענייני משפחה, ובהחלטת הרופאים המטפלים בבן, "כהחלטה הקלה יותר בנסיבות המקרה, והסרת אחריות בשאלה האתית והמצפונית המתעוררת במקרה דנן".

    בית המשפט עמד גם על הטיפול המסור אשר הוריו של בן העניקו לו, ואשר הינו "חורג מן הבחינה החיובית". ההורים הם "המוסמכים האמיתיים לבחינת צורכי הקטין". החלטתם ניתנה מתוך יישוב הדעת, תוך התייעצות עם רופאים ופרקליטים. בית המשפט קבע, כי לאחר שבית משפט שוכנע כי החלטתם של הורים מעוגנת בטובת הילד, על ידי הבאת סוף ליסוריו, הוא לא ייטה להחליף את שיקול דעתם בשיקול דעתו. זאת, במיוחד כאשר עמדתם אינה עומדת בניגוד לעמדת בית המשפט, או לשיקולים שבחוות הדעת של המומחה.

    בית המשפט הוסיף, כי הגישה הרווחת בפסיקה היא להעתר לרצונם של חולים שלא יחברו אותם לאמצעי החייאה מלאכותיים ולא לבצע בהם ניתוחים, ובלבד שמדובר ברצונם האמיתי. בהקשר זה הביע בית המשפט ביטחון, כי אם בן היה יכול לדבר, הוא היה מבקש "להשתחרר מחיים קשים אלה שנכפו עליו שלא באשמתו". בית המשפט ציין בהקשר זה, כי "אכן קיים עיקרון 'קדושת החיים' אולם במקרה דנן במצבו הנוכחי חייו של הקטין אינם חיים כלל ואין לכפות עליו את המשך הסבל".

    סוף דבר, בית המשפט קבע כי שוכנע שבן לקה בשתי מחלות קשות ביותר, וכי ניתן להגדירן כ "'מחלות סופניות' למעשה". נוכח מסקנתו, כי לא שוכנע כי "ההליך הרפואי שאותו מבקשים לבצע הרופאים יפתור בסופו של דבר את בעיותיו הרפואיות של הקטין", החליט בית המשפט שלא לכפות על ההורים את ההסכמה לניתוח. לפיכך, קיבל את ערעור ההורים על החלטת בית המשפט לענייני משפחה.
  • 14.   יצויין, כי לאחר מתן פסק הדין, נתבקש בית המשפט על ידי באת כוחו של היועץ המשפטי לממשלה להבהירו, ובהחלטתו בבקשה זו קבע בית המשפט (ביום ‎9.9.97) כי הרופאים המטפלים בבן מוסמכים להחליף את הקטטר הזמני בעת הצורך. הוא הבהיר, כי לא נחוצה לשם כך הסכמת ההורים.
  • 15.   על החלטה זו הוגשה על ידי היועץ המשפטי לממשלה ביום ‎22.9.97 הבקשה לרשות לערער שבפנינו. לבקשה זו צורף כנספח עדכון לגבי מצבו של בן, אשר נעשה על ידי ד"ר רחמל ביום ‎21.9.97. מן העדכון עולה, כי ביום ‎12.9.97 הוחלף הקטטר הזמני עקב סתימה של הקטטר הקודם, אשר שללה את אפשרות התיפקוד שלו. אשר להתפתחויות לאחר מכן, דיווח ד"ר רחמל כך:
    "למחרת הופיע חום גבוה, הקאות מרובות ועדות לזיהום מפושט בחלל הבטן שחייבה הפסקת ביצוע הדיאליזה ובהמשך את הוצאת הקטטר שהפסיק לתפקד...

    במהלך השבוע היו מספר אירועים של קוצר נשימה קשה שנבעו מהצטברות נוזלים בריאות עקב העדר כל תפקוד כלייתי שטופלו על ידי מורפין.....כמוכן, נזקק הילד לתרופות ארגעה מס' פעמים עקב אי שקט ורושם של כאבים.

    לקראת סוף השבוע מצבו יציב, הוא חזר לאכול דרך הפה ונראה שהוא מתאושש מהתהליך הזיהומי אותו עבר אם כי בהדרגה מופיעים שיבושים ידועים במצב המלחים בדם האופייניים לאי ספיקת כליות. במידה וההוראות לטיפול לא ישתנו קרוב לודאי שמצב הילד יתדרדר בהדרגה וההפרעות במאזן המלחים והחומצות שבדמו יביאו למותו בימים הקרובים.

    לאור הזיהומים החוזרים שהתפתחו בחלל הבטן בעקבות הכנסת הקטטרים הזמניים לצורך הדיאליזה הפריטוניאלית אין מקום כרגע להכנסת קטטר זמני חוזר שכן אין ודאות שהזיהום הקודם חלף באופן סופי והסיכון לזיהום חוזר גבוה ביותר. כל זיהום כזה מסכן מאד את חיי הילד, גורם נזק לחלל הבטן ולכן מקטין את אורך חיי הדיאליזה הקבועה במידה ותבוצע בהמשך.

    במידה ותינתן הרשות, קיימת אפשרות לבצע בשלב ראשון המודיאליזה זמנית על ידי הכנסת צנטר מיוחד לוריד גדול דרכו נעשית הדיאליזה לצורך תיקון ההפרעות במלחי הדם, להמשיך בטיפול אנטיביוטי עד להחלמה סופית של הדלקת בחלל הבטן ואז לבצע הכנסה של קטטר קבוע לחלל הבטן לצורך ביצוע דיאליזה פריטוניאלית קבועה".
  • 16.   נוכח מצבו הקשה של בן, התקיים הדיון בבקשת המדינה בדחיפות ביום ‎24.9.97. בהסכמת הצדדים, נדונה הבקשה כערעור. כאמור לעיל, החלטנו ביום הדיון כי דין הערעור להתקבל. אעמוד עתה על טעמינו להכרעה זו.

סמכות

  • 17.   בא כוחם המלומד של המשיבים טען כי הסמכות לאשר טיפול במקרה שבפנינו נתונה לוועדת האתיקה הפועלת על פי חוק זכויות החולה, התשנ"ו-‎1996 (להלן: חוק זכויות החולה). על פי הטענה, על מקרה זה חולשת הוראת סעיף 15(2) של חוק זכויות החולה. הוראה זו קובעת חריגים לכלל הרחב, הקבוע בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, לפיו לא יבוצע טיפול רפואי באדם שלא בהסכמתו מדעת. על פי הוראת סעיף 15(2), כאשר נשקפת למטופל "סכנה חמורה", כהגדרתה בחוק, והוא מתנגד לטיפול רפואי, אשר יש לתיתו בנסיבות הענין בהקדם, ניתן לתת את הטיפול הרפואי אף בניגוד לרצון המטופל אם ועדת האתיקה הפועלת על פי חוק זכויות החולה, אישרה את מתן הטיפול.

    בהוראה מפורטים שלושה תנאים מוקדמים, אשר על הוועדה להשתכנע בקיומם קודם שתאשר את מתן הטיפול בנסיבות אלה: (א) נמסר למטופל מידע כנדרש לקבלת הסכמה מדעת (ב) צפוי שהטיפול הרפואי ישפר במידה ניכרת את מצבו הרפואי של המטופל (ג) קיים יסוד סביר להניח שלאחר מתן הטיפול הרפואי יתן המטופל את הסכמתו למפרע.

    בית משפט קמא לא הכריע בטענה זו. עם זאת, על רקע הוראה זו, ציין בית המשפט, כי ספק רב בעיניו אם סעיף 68(ב) לחוק הכשרות והאפוטרופסות עדיין בתוקף.
  • 18.   בא כוח המשיבים חזר על טענה זו בפנינו, אם כי עשה כן בשפה רפה, ולא כפר בכך שהחלטת ההורים לסרב לביצוע הטיפול הרפואי נתונה לביקורת שיפוטית.

    לדעתי, יש לדחות טענה זו. לא הונחה תשתית כלשהי, המלמדת כי תכלית החקיקה של סעיף 15(2) לחוק זכויות החולה מחייבת את המסקנה כי בוטל במשתמע סעיף 68 לחוק הכשרות והאפוטרופסות.

    יש לזכור, כי כאשר חוק זכויות החולה בא לעולם, היתה קיימת מערכת מסועפת של דינים, אשר הסדירה את הסיטואציה של טיפול רפואי בקטינים מקום בו הוריו או אפוטרופסיו של קטין אינם מסכימים למתן טיפול כאמור. נזכור, כי בתהליך פירושו של חוק, אנו יוצאים מן ההנחה כי"....המחוקק לא נתכוון לבטל או לצמצם חקיקה קודמת, שאילו עמד עניין הביטול או הצמצום לנגד עיניו, היה קובע בוודאי הוראה מפורשת בעניין זה" (בג"צ ‎174/85 חסן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד לט(3) 245, 248). ניתן להניח, על כן, כי המחוקק היה נוקט עמדה לגבי הוראות אלה, אם היה מבקש לבטלן או לשנותן בחוק זכויות החולה. אך בחוק זכויות החולה, אין כל התייחסות לחקיקה שקדמה לו, ואשר עסקה במתן טיפול רפואי לקטינים.

    הסדר אחד כזה מצוי בחוק הכשרות. סעיף 68 לחוק הכשרות מעניק לבית המשפט המוסמך על פי חוק זה (כיום, בית המשפט לענייני משפחה), סמכות כללית לאמצעי שמירה על ענייניו של קטין. סעיף קטן (א) של הוראה זו מסמיך את בית המשפט, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו, להורות על נקיטת אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניניו של קטין. סעיף קטן (ב) של הוראה זו קובע, כי אם האמצעי בו מדובר הוא ניתוח או אמצעי רפואי אחר, בית המשפט לא יורה על הנקיטה בו "אלא אם שוכנע, על פי חוות דעת רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין, פסול הדין או החסוי".

    יצויין, כי סעיף 69 לחוק הכשרות מקנה מעמד בדין ליועץ המשפטי לממשלה, וקובע כי הוא או בא כוחו רשאים, אם הם סבורים כי טובתו של קטין, פסול דין או חסוי או טובת הכלל מחייבים זאת, לפתוח בכל הליך משפטי לפי חוק הכשרות. הוראה דומה, נמצאת בסעיף 8 לחוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים, חולי נפש ונעדרים), התשט"ו-1955‎.

    לצד הסדר זה מוסדר הנושא בו עסקינן בחוק הנוער (טיפול והשגחה) התש"ך-1960‎, (להלן: חוק הנוער ). חוק זה קובע שורה של מצבים, בהם קטין ייחשב ל"קטין נזקק". בין אלה, מונה סעיף 2(2) לחוק מצב בו "האחראי על הקטין ... מזניח את הטיפול או ההשגחה" בו. סעיף 2(6) מורה, כי קטין הוא נזקק גם מקום בו "שלומו הגופני או הנפשי נפגע או עלול להיפגע מכל סיבה אחרת". במצב בו פקיד הסעד סבור כי הקטין הוא נזקק במובן האמור, וכי למען הטיפול בו וההשגחה עליו יש צורך בהחלטת בית המשפט, משום שאין הסכמת האחראי על הקטין, רשאי פקיד הסעד לפנות בבקשה לבית המשפט השלום בשיבתו כבית המשפט לנוער. בית המשפט - אם הוא נוכח כי מדובר בקטין נזקק - רשאי ליתן "לקטין או לאחראי עליו כל הוראה הנראית לבית המשפט דרושה לטיפול בקטין או להשגחה עליו" (סעיף 3(1) לחוק).

    בחוק הנוער מצויות הוראות נוספות, העוסקות בנושא הטיפול הרפואי בקטין נזקק, כאשר קיים - כבענייננו - מצב חירום רפואי. הוראת סעיף 11(א) מסמיכה את פקיד הסעד, מקום בו הוא סבור כי קטין הוא נזקק ונשקפת לו סכנה תכופה או שהוא נזקק לטיפול רפואי או אחר שאינו סובל דיחוי, "לנקוט בכל האמצעים הדרושים, לדעתו, למניעת אותה סכנה או למתן אותו טיפול אף ללא הסכמת האחראי על הקטין". סעיף 12 לחוק קובע, כי בית המשפט לנוער רשאי, בהחלטת בינים, "להורות על נקיטת אמצעים זמניים לגבי הקטין ולאשר אמצעי חירום שננקטו לגביו על ידי פקיד-סעד".

    העובדה שבחוק זכויות החולה אין כל התייחסות להסדרים הקבועים בדין בנוגע לטיפול רפואי בקטינים אומרת דרשני. קשה ליישבה עם הטענה, כי חוק זכויות החולה בא לבטל הסדרים אלה. זאת, במיוחד על רקע העובדה, שהמחוקק היה ער, בחוק זכויות החולה, לכך שישנם מטופלים אשר יש להם נציג או אפוטרופוס (סעיף 15(1) לחוק). לא מצאתי, כי סמכותו של בית המשפט לדון במחלוקת שעניינה מתן טיפול רפואי לקטינים, בין השאר לפי סעיף 68(ב) הנ"ל, נשללה (ראו, לענין זה, בג"צ ‎249/89 יעקב נ' ועדת העררים על פי סעיף 11 , פ"ד מה(5) 445, בעמודים ‎452-449).

המסגרת הנורמטיבית - טיפול רפואי בקטינים

  • ‎19.   ענייננו בהכרעה הנוגעת למתן טיפול רפואי לקטין. נקודת המוצא לדיון מצויה בחוק הכשרות, הוא החוק החולש על המקרה שבפנינו. המשיבים הם הוריו הביולוגיים של בן. ככאלה, הם אפוטרופסיו הטבעיים (סעיף 14 לחוק הכשרות). אפוטרופסותם כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין (סעיף 15). בין אלה, לא מנוי באופן מפורש גם הנושא של מתן טיפול רפואי. עם זאת, נפסק כי רשימת העניינים המנויים בסעיף 15 אינה סגורה (ראו פסק דינו של הנשיא שמגר בע"א ‎2266/93 פלוני נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221, 241), וכי במונח "צרכי הקטין" שבה כלולים גם צרכי הטיפול הרפואי בקטין (ע"א ‎577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פריד, פ"ד לח(1) 461, בעמוד ‎467 לפסק דינו של השופט ברק; ע"א ‎1354/92 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד מח(1) 711, בעמוד ‎724 לפסק דינו של השופט אלון; ראו גם ר"ע ‎698/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד מב(2) 661, בעמוד ‎673). על פי הדין הקיים, לא ניתן לבצע טיפול רפואי באדם, ללא הסכמתו (ראו ע"א ‎3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497, בעמוד ‎505 לפסק הדין). כמי שאחראים גם לצרכי הטיפול הרפואי של הקטין, דורש ביצוע הטיפול הרפואי בו - ומקל וחומר, כאשר הקטין אינו מסוגל לבטא עמדה עצמאית בענין - את הסכמתם מדעת של הוריו לטיפול.

    על פי סעיף 17 לחוק הכשרות, בפעולותיהם כאפוטרופסים של הקטין, על ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות הענין. על ההורים לפעול, על כן, בענינים הנתונים לסמכותם, לטובת הילד (או, כפי שהוצע לאחרונה בפסק דינו של השופט חשין בדנ"א ‎7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, על פי "אינטרס הילד"). מכאן, כי גם בהפעלת סמכותם ליתן הסכמה לביצוע טיפול רפואי בילד, על ההורים לפעול לטובת הילד ולרווחתו. הם אינם רשאים לסרב לטיפול אשר הוא לטובת הילד (ראו ד. שניט, "כושרו המשפטי של הקטין וסמכות ההורים לייצגו" חברה ורווחה, כרך ו' (יוני ‎1984) 7, בעמוד ‎19).

    על פי סעיף 26 לחוק, מקום בו הורה מזניח את חובותיו אלה כלפי ילדו, רשאי בית המשפט להורות שיחולו עליו הוראות מסויימות. בין אלה, מצויה הוראת סעיף 44 לחוק הכשרות, המסמיכה את בית המשפט, בין לבקשתו של האפוטרופוס, בין לבקשתו של היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו ובין מיזמת בית המשפט, ליתן לאפוטרופוס הוראות בכל ענין הנוגע למילוי תפקידיו. כן רשאי בית המשפט, לבקשת האפוטרופוס, לאשר פעולה שעשה.

    לצד סמכות זו, צייד המחוקק את בית המשפט בסמכויות כלליות ליתן הוראות לשמירת ענייניו של קטין, מבלי שהדבר הותנה בקביעה מוקדמת כי הוריו של הקטין מזניחים את חובותיהם כלפיו. כבר הזכרנו את הוראות סעיף 68 לחוק, המסמיך את בית המשפט לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניניו של קטין. כאמור, סעיף קטן (ב) מתנה את השימוש בסמכות זו, מקום בו מדובר בביצוע ניתוח או בנקיטת אמצעים רפואיים אחרים, בכך שבית המשפט שוכנע, על פי חוות דעת רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין. סעיף 69משלים הסדר זה, ומאפשר ליועץ המשפטי לממשלה או לבא-כוחו, מקום בו הם סבורים שטובתו של קטין, של פסול-דין או של חסוי או טובת הכלל מחייבת זאת, לפתוח בכל הליך משפטי לפי חוק הכשרות וכן להתייצב ולטעון בכל הליך כזה. שניט מסכם את התמונה העולה מהוראות אלה במלים אלה (בעמוד ‎17 למאמרו הנ"ל):
    "מעמד משפטי זה של רשויות המדינה בנוגע לטובת הקטין, חורג מעבר למצבים בהם מדובר בכישלון תפקודי של הורים, המתבטא בפגיעה או בהזנחה כלפי הילדים....מדובר בסמכות מתערבת ומפקחת שהוענקה למדינה, אשר הפעלתה מביאה להגבלת האוטונומיה של ההורים בייצוג טובת ילדיהם, וזאת במצבים לגביהם אין בפינו טענה בדבר כשלון ההורים במילוי חובותיהם ואיתור נזק או סכנה לשלום הילדים....(התערבות המדינה) מבוססת על האידיאולוגיה שאומצה בחוקי ארצנו, אשר לפיה יש לשריין למדינה תפקיד בשמירת טובתם של קטינים, וזאת על חשבון האוטונומיה של ההורים. על ההורים לדעת כי בנסיבות מסויימות רשאית המדינה להעמיד במבחן שיפוטי את השאלה, האם האופן שבו הם מייצגים את טובת ילדיהם עומד בקריטריונים ראויים".
  • ‎20.   כאמור, ענייננו כאן בהליך לפי סעיף 68 לחוק הכשרות. בהוראה זו באה לידי ביטוי ספציפי אמת המידה הכללית, החולשת על חוק הכשרות כולו, ולפיה יש לקבל את אותה החלטה (או לבחור באותה פעולה) אשר פועלת לטובתו או לרווחתו של הקטין. בסעיף 68, קיבל עיקרון כללי זה ביטוי בכך שנקבע, כי בית המשפט יורה על טיפול לפי הוראה זו רק מקום בו הוא נחוץ לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין. לענין זה נקבע בע"א ‎1354/92 הנ"ל, כי בהכריעו בהליך לפי סעיף 68(ב), על בית המשפט לערוך שיקלול של התועלת הטמונה בטיפול מול הנזק האפשרי הכרוך בו. הטיפול הוא "דרוש", במובן הסעיף, אם התועלת הצפויה עולה על הנזק האמור:
    "בבואנו לקבוע האם הטיפול הרפואי 'דרוש' לשם שמירת שלומו של הקטין, שומה עלינו לבחון את מידת התועלת שתיגרם לקטין לעומת מידת הנזק שיגרם לו. רק כאשר שקלול ואיזון אלה יובילו למסקנה 'המשכנעת' כי התועלת מן הטיפול הרפואי עולה על הנזק שיגיע ממנו, ניתן לומר כי הטיפול הרפואי 'דרוש' לקטין" (בעמוד ‎725).

    מדובר, אם כן, במבחן תועלתני - תוצאתי, על פיו יש לבחור באותה פעולה, אשר תוצאתה תגדיל במידה הרבה ביותר את רווחתו של הקטין (ראו ‎L. Harmon, "Falling off the Vine: Legal Fictions and the Doctrine of Substitute Judgment" 100 Yale Law Journal 1, at p. 56). במסגרת מבחן זה, עלינו לבדוק האם הטיפול הוא "מידתי" - היינו, האם יש בו כדי להיטיב את מצבו של המטופל במידה מספקת כדי להצדיק את נקיטתו, במיוחד על רקע כל נזק או הכבדה אפשריים שהוא עלול לגרום, והאם הוא עולה על החלופות העומדות על הפרק (ראו ‎Crossley, "Selective Nontreatments of Handicapped Newborns: An 6:499, 503 Analysis" Medicine and Law (1987)).

    מעצם טיבעו, ההנחיה הטמונה במבחן זה כשלעצמו היא מוגבלת. בדומה למבחן טובת הילד, המדובר ב "מבחן גמיש, רחב, ובלתי מוגדר, המתמלא בתוכן על ידי בית המשפט על פי הראיות שלפניו ועל פי שיקול הדעת השיפוטי שלו" (דברי חברתי, השופטת שטרסברג-כהן בעמוד ‎268 לפסק דינה בע"א ‎2266/93 הנ"ל). אין במבחן זה, כשהוא לעצמו, כדי לסייע לבית המשפט בקביעה, האם ובאיזו מידה יש לראות בהשלכה מסויימת של הטיפול המוצע תועלת או נזק. מבחן זה מניח איתור ושקילה מוקדמים של התועלות והנזקים, ומספק אמת מידה כללית לתוצאה אליה צריך לשאוף בית המשפט בעימות בין שני צדדים אלה של המשוואה. יישומו של תהליך זה מחייב את בית המשפט לזהות מהם הזכויות והאינטרסים של הקטין, אשר עלולים להיות מושפעים מכל אחת מן ההחלטות אשר ביניהן יש לבחור. עליו ליתן את המשקל הראוי לכל אחד מן הזכויות והאינטרסים הנוגעים לענין. בכך, נותן בית המשפט ביטוי לכך, ש ".....מושג טובת הילד מקפל בתוכו, לפחות ברמה העקרונית, גם תפיסות ערכיות של החברה, ובמסגרתו יש לקחת בחשבון את דרכיה ותפיסותיה של החברה" (ע"א ‎2266/93 הנ"ל, בעמוד ‎250 לפסק דינו של הנשיא שמגר). ברוח זו ציין המשנה לנשיא אלון, בע"א ‎506/88 שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87, כי "המקור למציאתם של פתרונות ותשובות לכל אלה הן הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהימנו פינה והימנו יתד לדיון במכלול הבעיות האמורות, ששורה של זכויות יסוד קשורות ומעורבות בהן" (בעמוד ‎188 לפסק הדין).
  • 21.   תפיסות היסוד החברתיות, אשר מנחות אותנו באיתור התועלת והנטל הכרוכים בטיפול רפואי פלוני, אינן מהוות סוף פסוק בתהליך ההתחקות אחר השאלה האם הטיפול "דרוש" כדי להבטיח את שלומו של הקטין. עלינו לתרגם תפיסות אלה, בכל מקרה ומקרה, ולהחילן על עובדותיו של המקרה. איננו עוסקים בילד מופשט, ערטילאי. אנו עוסקים בילד מוחשי, אשר יש לבחון את היתרונות והחסרונות הטמונים עבורו בהחלטה על טיפול או הימנעות ממנו. אכן, "טובת הילד דורשת הכרעה במקרה הספציפי העומד בפני בית המשפט, ויש לבחון את טובתו של הילד המסויים העומד לפני בית המשפט" (דברי הנשיא שמגר, בעמוד ‎250 לפסק דינו בע"א ‎2266/93 הנ"ל). בהתאם לכך, גישתנו היא כי "בכגון דא אין קובעים פתרונות מראש. התשובות יינתנו, ממקרה למקרה ומענין לענין, לפי הנסיבות והשאלות שיעלו בהם" (דברי המשנה לנשיא אלון בע"א ‎506/88 הנ"ל, בעמוד ‎188 לפסק דינו).

    מהם, אם כן, הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים הנוגעים למקרה שבפנינו, ומה היא התוצאה אליה הם מובילים בהסתמך על כלל עובדות המקרה?

מתן הטיפול הרפואי בענייננו: הזכויות, האינטרסים ושיקלולם

  • 22.   א.   מטרתו של הטיפול אשר הובא להכרעתנו היתה להציל את חייו של בן מפני סיומם הבלתי נמנע בתוך ימים אחדים, אם לא היה ניתן לו הטיפול. בראש ובראשונה, על כן, עלינו להביא בחשבון את זכותו של בן לחיים. זכות זו היא זכות חוקתית בסיסית, הנתונה לכל אדם בישראל. מעמדה החוקתי של זכות זו מעוגן בפיסקת עקרונות היסוד שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובעת (סעיף ‎1 לחוק) כי:
    "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין...".

    זכות זו זכתה להכרה מפורשת גם בסעיף ‎2 לחוק, המורה, כי "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם". סעיף ‎4 לחוק מורה, כי "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו". זכות זו נתונה, אם כן, לכל אדם, ובכלל זה, כמובן, גם לילדים צעירים.

    גם לפני שנחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, היה ערך זה של קדושת החיים שלוב בשיטת המשפט הישראלית, אשר ינקה אותו מערכי היסוד של היהדות. עמד על כך השופט זילברג בע"א ‎461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' שושנה מזיאר, פ"ד יז, עמוד ‎1319 , בקבעו כי (בעמוד ‎1333):
    "היהדות, מאז ומעולם, מאדירה ומפארת את הערך הכביר של חיי אנוש. תורת ישראל אינה שיטה פילוסופית של דעות ואמונות, אלא תורת חיים - של החיים, ולמען החיים.......תוך המסגרת הסדירה של חיי החברה, ועל פי סולם העדיפויות של תורת ישראל, החיים הם הנכס הקדוש ביותר".

    ובאופן דומה, מציין המשנה לנשיא, השופט אלון, בעניין שפרהנ"ל, כי:
    "'בצלם אלוקים ברא את האדם' - הוא היסוד העיוני, הפילוסופי, לגישתו המיוחדת של המשפט העברי בדבר הערך העליון של קדושת חיי האדם - של קדושת צלם האלוקים שבו נברא האדם" (בעמוד ‎116).

    מנקודת המבט של עיקרון זה, יש בטיפול המוצע בבן ערך רב. חייו של בן, אם הטיפול לא היה מתבצע לאלתר, היו נדונים לסיום בתוך ימים אחדים. הטיפול המוצע יש בו, על פי הערכת המומחים הרפואיים, כדי לפתור את בעיית הכליות של בן למשך תקופה של שנתים ימים. המדובר בטיפול אפקטיבי ומומלץ, אשר שיעור ההצלחה שלו גבוה.

    זאת ועוד, גם בחלוף שנתיים, קיימת אפשרות ממשית לטיפול בבן, טיפול אשר יאפשר את המשך חייו. כפי שציין פרופ' וינוגרד בחוות דעתו, בהתייחסו לחלופה הטיפולית הרביעית עליה עמדתי לעיל (המודיאליזה) הרי ש"טיפול זה מאפשר כל זמן שישנו דלף ורידי עורקי, לתת איכות חיים כמעט רגילה ללא פגיעה משמעותית בתוחלת החיים". בהקשר זה ציין פרופ' וינוגרד בחוות דעתו, כי "לאחרונה עם השיפור ביכולת הטכנית והקמת מרכזים נוספים בארץ לטיפול בילדים אלה, מספר הילדים עם דלף עורקי ורידי עולה בהדרגה".

    התוצאה היא, כי מנקודת המבט של הזכות לחיים, יש בטיפול הנדון תועלת רבה, אם לא הכרח ממש.
    • ב.   לצד הסיכוי בטיפול, יש מקום להביא בחשבון גם את הסיכונים הצפויים מן הטיפול - הן לחייו של החולה, הן לשלמות גופו ולתפקודים אחרים שלו. גם תופעות לוואי מזיקות - למשל, פגיעה חמורה בתיפקוד של מערכות, כמו המערכת החיסונית - מהוות גם הן שיקול בהכרעה האם הטיפול הוא לרווחתו ולטובתו של המטופל (ראו ‎Newmark v. Williams Del. Supr. 588 A. 2d 1108 (1991) at p. 1118 - 1119). עם זאת, לעולם יש לאזן בין הסיכון האמור לבין התועלת הצפויה מן הטיפול, וכבר היו מקרים בהם קבע בית המשפט כי ביצוע טיפול חירום בקטין, חרף העובדה שלא ניתנה הסכמת ההורים, היה מוצדק, אף שהיה בניתוח מימד של סיכון למום קבע של הקטין (ראו ע"א ‎322/63 גרטי נ' מדינת ישראל, פ"ד יח(2) 453).

      דומה, כי במקרה שבפנינו לא הובאו ראיות המלמדות על סיכונים ממשיים הכרוכים בטיפול המוצע בבן. ד"ר בלה איזנשטיין, מנהלת יחידת הדיאליזה והנפרולוגיה בבית החולים שניידר, בו מאושפז בן, עמדה על כך (בעמוד ‎4 לעדותה), כי אחד הסיבוכים האפשריים הוא:
      "... זיהומים בחלל הצפק שחודרים או עם הנוזל או אפילו דרך התעלה של הקטטר עצמו יכולים לחדור חיידקים. לרוב אפשר להשתלט על המצב דרך טיפול אנ(ט)ביוטי אבל יש ‎2 סוגי חיידקים או פטריות שאם הם מתיישבים צריך להוציא את הקטטר ולהכניס חדש ורק אחרי שהבטן מחלימה ...

      סיבוכים נוספים שיכולים להיו זה בעיות של ניקוז. לעיתים הקטטר נסתם ולא תמיד אפשר להתגבר על הסתימה וצריך להחליף אותו".

      מדברים אלה לא עולה, כי מדובר בסיכונים שהסתברותם גבוהה, או כי התממשותם עלולה לסכן את חייו של בן או לגרום לו לסבל קשה. אין בפנינו, על כן, ראיה כי מדובר בטיפול עתיר סיכונים. אדרבא, התמונה העולה מן הראיות שבפנינו היא, כי מדובר בטיפול אשר התועלת שבו גוברת בבירור על הסיכונים המסויימים הכרוכים בו. מטעם זה, הטיפול המוצע הוא גם הטיפול המקובל והמומלץ בנסיבות כבענייננו.
    • ג.   בית משפט קמא סבר, שיש לראות בבן חולה סופני למעשה, אשר אין טעם בביצוע הטיפול בו.

      הקביעה כי מדובר בחולי סופני היא חשובה ביותר, שכן עשויה להיות לה משמעות בקביעה, כי אין מקום, במקרים מסויימים, ליתן לחולה טיפול רפואי. עם זאת, הגישה בשיטות משפט שונות ביחס לקביעת עובדה זו וביחס למשמעויותיה אינה אחידה. על פי גישת המשפט העברי, כפי שזו נסקרת בהרחבה בפסק הדין הנ"ל בענין שפר, יש ליתן טיפול רפואי גם אם יאריך את חייו של אדם לפרק זמן קצר ביותר (עמוד ‎125), אך אסור ליתן טיפול רפואי לחולה סופני, אם החיים המוארכים יהיו בייסורים (בעמודים ‎142-137 לפסק הדין).

      לעומת זאת, קיימת במשפט האמריקאי, גישה - בפסיקה ובחקיקה - המאפשרת להימנע ממתן טיפול רפואי כאשר מדובר בחולי סופני, גם במצב בו לא הוכח כי החולה מצוי במצב של ייסורים קשים (ראו ‎In Re C.A. 603 N.E. 2d 1171 (Ill. App. 1 Dist. 1992) ; ראו גם כללים שיצאו מכוח ה - ‎Child Abuse Amendments of 1984. כללים אלה מתוארים בהרחבה אצל ‎A. Meisel, The Right to Die (Vol. II) (2nd. Ed., New York 1995), at p. 327 - 331 ).

      במקרה שבפנינו, אין צורך להכריע בין הגישות השונות לשאלה מתי יחשב חולה לחולה במצב סופני. הטעם לכך הוא, שהן על פי שיטת המשפט העברי, והן על פי שיטת המשפט האמריקאי, מצבו של בן אינו סופני. במשפט האמריקאי, מצב סופני מוגדר, בין השאר, כמצב בו המוות הוא קרוב, ופרוצדורות רפואיות יכולות רק להאריך את תהליך המוות (ראו ‎In Re Estate of Longeway 549 N.E. 2d 292 (1989)). על פי הגדרה אחרת, מצב הוא סופני כאשר מצבו הרפואי של חולה הוא בלתי הפיך ואינו ניתן לריפוי (ראו ‎Compassion in Dying v. State of Washington 79 F.3d 790 (9th. Cir. 1996), at p. 831). הגדרה דומה מצאנו בפרשת שפר הנ"ל, בה מביא המשנה לנשיא עמדה מן המשפט העברי, לפיה מדובר ב"כל חולה שהרופאים אומרים עליו נואש ושהוא בוודאי בן מוות" (שם, בעמוד ‎137).

      זה אינו המצב בענייננו. מן החומר הרפואי עולה, כי מצבן של כליותיו של בן הוא בלתי ניתן לריפוי. אך מצבו של בן עצמו ניתן לטיפול. הוא אינו מצב בלתי הפיך. קיימים טיפולים רפואיים, אשר עשויים, על פי חוות הדעת הרפואיות, להביא להמשך חייו, ויתכן כי תוחלת חייו לא תיפגע פגיעה משמעותית (ראו חוות דעתו של פרופ' וינוגרד, לעיל). ברור, על כן, כי לא מדובר במי שמותו הבלתי נמנע צפוי תוך זמן קצר.

      יצויין, כי גם עיון בראיות שהוגשו בערכאות הקודמות מלמד, כי אף לא אחד מן הרופאים אשר חיוו דעתם בתיק זה, טוען כי מצבו של בן הוא סופני. אדרבא, בעדויות היתה הסתייגות מסיווגו של בן כחולה סופני. פרופ' אשכנזי, ממחלקת הילדים בבית החולים שניידר, איבחן בין מצבו של בן, לבין מצב של "חולי סופני, שחלילה חולי סרטן שאתה יודע שתוחלת חייו מוגבלת" (עמוד ‎2 לפרוטוקול). ד"ר איזנשטיין, מנהלת יחידת הדיאליזה והנפרולוגיה בבית החולים, העידה כי "חולה סופני הוא חולה שאין לנו שום אמצעים איך לעזור לו ומה שלא נעשה הוא עלול למות לעומת הקטין שיש לנו אופציה כדיאליזה לטפל בו" (עמוד ‎4 לחוות הדעת).

      אין, לכן, יסוד למסקנה, כי בן נמצא במצב סופני.
  • 23.   א.   בכך לא תם הדיון בזכותו של בן לחיים. בית המשפט קמא קבע, כי "אכן קיים עיקרון 'קדושת החיים' אולם במקרה דנן במצבו הנוכחי חייו של הקטין אינם חיים כלל ואין לכפות עליו את המשך הסבל". דומה, כי בכך לא כיוון בית המשפט למחלת הכליות של בן, אלא לליקוי השכלי - מוטורי ממנו הוא סובל מאז לידתו. האם ניתן לומר, כי בשל ליקוי זה חייו של בן אינם חיים?

    לדעתי, יש להשיב בשלילה החלטית לפרופוזיציה זו. אמת, בן סובל מפגיעה עצבית קשה. יכולתו השכלית והתפקודית מוגבלות ביותר. בערכאות הקודמות לא הובאו ראיות מפורטות על שיגרת חייו של בן, ועל ההנאות אשר הוא מסוגל להפיק. עם זאת, נוכח התיאור של מצבו בחוות הדעת הרפואיות, ניתן להניח כי בן אינו מסוגל, בשל מצבו, להפיק את רוב ההנאות אשר ילד בריא בן גילו יכול להפיק. אין הוא יכול לשחק, לרוץ, לצייר. נראה, כי אין הוא מסוגל ליצור קשרי ידידות עם בני גילו.

    אך בעובדות עצובות אלה אין כדי להכריע בעניינו של בן. מנקודת המבט המשפטית, אין הבדל בין חייו של אדם בריא לחייו של אדם שנולד, או שלקה, בפגם כלשהו, ולו פגם תיפקודי חמור. על עיקרון זה עמד בבהירות המשנה לנשיא אלון בר"ע ‎698/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד מב(2) 661, באמרו (בעמוד ‎676):
    "אין אנו מוסמכים, ואין אנו רשאים, להבדיל באיזו צורה שהיא בערכו של האדם - בין עשיר בין עני, בין שלם בגופו לבין בעל מום, בין בריא בנפשו לבין לקוי בשכלו. כל בני האדם, באשר נבראו בצלם אלוהים, שווים הם בערכם ובסגולתם".

    (לדברים דומים, ראו פסק דינו של המשנה לנשיא בענין שפר הנ"ל, בפיסקה ‎34 לפסק הדין).

    אכן, איננו מקבלים את הגישה, כי קטין במצבו של בן, הינו פחות מבן אדם, או שהוא נמצא במצב שהוא פחות, מאיזו בחינה שהיא, מחיים ("......‎something less than a person - or something less than alive" (Harmon במאמרה הנ"ל, בעמוד ‎57)). בן אינו פחות מאדם. חייו אינם פחותים מחייו של אדם בריא. איננו בוחנים את התועלת שבביצוע פרוצדורה רפואית, אשר יש בה כדי להאריך את חייו של פלוני, על פי שיפוטנו בדבר איכות חייו, או בדבר ערכו של אותו אדם לחברה. כפי שציין בית המשפט העליון של מדינת ניו ג'רסי בענין ‎In Re Conroy486 A.2d. 1209 (N.J. 1985) (בעמוד ‎1233):
    "‎We do not believe that it would be appropriate for a court to designate an authority to determine that someone else's life is not worth living simply because, to that person, the patient's 'quality of life' or value to society seems negligible. The mere fact that a patient's functioning is limited or his prognosis dim does not mean that he is not enjoying what remains of his life or that it is in his best interests to die".

    אכן, בהערכה ודירוג של איכות חייו של אדם מבחינת החברה טמונה סכנה חמורה, אשר אין להפריז בה. יש בהערכה ודירוג כאלה, כדי להעלות אותנו על מסלול, אשר את סופו מי ישורנו.

    רמזים לסכנות הטמונות בהערכות סובייקטיוויות של איכות חייהם של חולים, גם במשטרים דמוקרטיים, עולים ממחקר שפורסם לאחרונה (‎C.L.Sprung, L.A.Eidelman, R. Pizov "Changes in Forgoing Life - Sustaining Treatments in the United States: Concern for the Future" [1996] Mayo Foundation for Medical Education and Research 512, at p. 513). המחברים מפנים לנתונים מטרידים, מהם עולה כי היתה שונות בהחלטות של גורמים מטפלים להימנע ממתן טיפול, בהתאם לצבע עורו של החולה. כן עולה, כי נעשו הבחנות בין חולים במחלות שונות, אשר הפרוגנוזה שלהן דומה. כך, למשל, במחקר מסויים נתגלתה נטיה נמוכה בהרבה להימנע מטיפול החייאה בחולים במחלות לב מסויימות לעומת מתן טיפול דומה לחולים במחלת האיידס (שם, שם). (ראו, בהקשר קרוב, את פסק הדין



תגובות

יש להתחבר לאתר על מנת להוסיף תגובה חדשה

אין תגובות לכתבה
למעלה